Het komt regelmatig voor, dat partijen onderhandelen over een overeenkomst en de onderhandeling opeens stokt. De ene partij vindt dat er een overeenkomst is, maar de ander niet. Vervolgens wordt de ontbinding van de (volgens de ene partij gesloten) overeenkomst ingeroepen wegens niet-nakoming door de andere partij en wordt schadevergoeding gevorderd. Voor de zekerheid wordt onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen als tweede grondslag naar voren gebracht. Zo’n casus is lastig, omdat veel afhangt van wat er in de communicatie precies tussen partijen is voorgevallen. Om meer grip te krijgen op de slagingskansen van een ontbinding en vordering tot schadevergoeding in een dergelijk geval een toelichting met wat recente uitspraken mede in het licht van corona.

Aanbod en aanvaarding

De kernvraag is allereerst, of er wilsovereenstemming bereikt is. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan (6:217 lid 1 BW). De aanvaarding en het aanbod moeten daarbij inhoudelijk overeenstemmen (6:225 BW). Het komt dan aan op (i) de wil van partijen en (ii) de wijze waarop de wil geuit is (de verklaring van de wil) en (iii) welke betekenis de ander daaraan mocht toekennen. De problemen ontstaan meestal, als er geen schriftelijke overeenkomst is en een partij zich beroept op het mondeling bereikt hebben van overeenstemming.

In het arrest HR 21 december 2001 (Beers/Van Daalen) zegt de Hoge Raad over het totstandkomen van overeenkomsten het volgende (r.o. 3.7):

“Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is totstandgekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35 in verband met art. 3:33 en art. 3:37 lid 1 BW).”

Het gaat er dus om of een partij er van uit mocht gaan dat er wilsovereenstemming bereikt was, en zo ja, waarover dan precies? Zie op dit punt ook de pagina Totstandkomen van overeenkomsten waar het gaat om het proces van aanbod en aanvaarding en de pagina Rechtshandelingen over wil, verklaring en gerechtvaardigd vertrouwen.

De rechter zal zich een oordeel moeten vormen aan de hand van de stellingen van partijen over wat er precies gebeurd is. Dat oordeel is tamelijk feitelijk, en er klinkt vaak ook een weging van belangen in door. Zo zal een consument eerder beschermd worden.

Doordat deze beoordeling erg feitelijk is, zal ook belangrijk zijn of partijen voldoende gesteld hebben en of zij hun stellingen ook kunnen bewijzen. Degene die zegt dat er een overeenkomst is, zal dus moeten aantonen dat dat zo is en wat die overeenkomst inhoudt (art. 150 Rv.).

Tegenwoordig spelen e-mails en Whatsapp verkeer een steeds grotere rol. Maar uit die correspondentie moet dan wel voldoende helder blijken, wat de exacte inhoud is van de overeenkomst. Zie het vereiste van art. 6:227 B.W.: de inhoud van wat is afgesproken moet bepaalbaar zijn.

Enkele praktijkvoorbeelden uit de rechtspraak

Op de pagina Totstandkomen van overeenkomsten wordt een aantal uitspraken van rechtbanken en Gerechtshoven behandeld over de periode van 2005 tot 2019, waarin een partij een vordering had ingesteld, stellende dat er (al dan niet mondeling) een overeenkomst tot stand gekomen was. De rechter oordeelde in die gevallen steevast dat dit niet was komen vast te staan. Vaak schoot de eiser daarbij al in eigen voet doordat bleek dat eiser zelf emails had gestuurd met een “Offerte” of concept overeenkomsten met het beding “subject to contract”.

Schadevergoeding wegens onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen

De teleurgestelde partij probeert dikwijls voor een tweede anker te gaan liggen. Allereerst wordt vaak gesteld, dat er op een later moment alsnog een overeenkomst bereikt was, of toch in ieder geval een rompovereenkomst (op hoofdlijnen). Meer subsidiair wordt meestal als vangnet een eis ingesteld voor schadevergoeding wegens het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen.

Die eis valt niet binnen het contractenrecht maar in het domein van de vordering uit onrechtmatige daad. Zie de pagina Algemene bepalingen onrechtmatige daad.

In alle uitspraken komt het standaardarrest HR 12 augustus 2005 (Centraal Bureau Bouwtoezicht/JPO Projecten) aan de orde, waarvan de kernoverweging luidt:

“Voor het ontstaan van een schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen geldt op grond van vaste rechtspraak een strenge – en tot terughoudendheid nopende – maatstaf. In het handelsverkeer is contractsvrijheid het uitgangspunt. Indien partijen over een contract onderhandelen, is in beginsel ieder van de onderhandelende partijen vrij de onderhandelingen af te breken. Het afbreken van de onderhandelingen leidt niet tot een schadevergoedingsplicht.

Dit wordt slechts anders, indien het afbreken van de onderhandelingen op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.

Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.”

Een ouder arrest waarin dit leerstuk al aan de orde kwam is het arrest HR 18 juni 1982 (Plas/Valburg) (verwijzing naar Wikipedia). In het huidige tijdsgewricht kan de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid zijn, die van belang is voor de vraag of een partij zich uit de onderhandeling mocht terugtrekken. Het is voorstelbaar, dat dit een reden is als daardoor de redelijke verwachtingen van het profijt en welslagen van de overeenkomst ineens wijzigen.

Schadevergoeding na ontbinding wegens niet-nakoming

Wanneer er (wel) een overeenkomst is, kan degeen die de overeenkomst wegens niet-nakoming heeft ontbonden, schadevergoeding vorderen. Die schadevergoeding kan zowel zien op het negatief contractsbelang als het positief contractsbelang. Zie de pagina Wederkerige overeenkomsten.

Voor de bepaling van het negatief contractsbelang moet worden nagegaan, in welke vermogenspositie de benadeelde partij zou verkeren, als de overeenkomst er niet zou zijn geweest. Bij afgebroken onderhandelingen zijn dit dus de kosten die zijn gemaakt om tot het (mislukte) contract te komen.

Het positief contractsbelang is de vermogenspositie waar de benadeelde partij in verkeerd zou hebben, als de overeenkomst wel zou zijn nagekomen. De in dat geval gemaakte kosten moeten daarin dus ook worden betrokken.

Een recent voorbeeld zien we in een typische corona-zaak Rb. Rotterdam 30 september 2020 (ZZP-er logistiek/Tigers). Tigers had met een ex-werknemer, die ZZP-er geworden was, een overeenkomst gesloten met betrekking tot werkzaamheden voor het distributiecentrum van Tigers. Deze overeenkomst was door Tigers opgeschort vanwege corona. Na sommatie tot nakoming ontbond de ZZP-er en vorderde schadevergoeding. Tigers stelde dat de overeenkomst voorzag in opschorting, maar die bepaling zag alleen op een bevoegdheid tot opschorting bij niet-nakomen door de andere partij, niet bij problemen aan eigen zijde zoals de gevolgen voor haar van de corona-maatregelen.

De rechtbank kende een schadevergoeding aan de ZZP-er toe, waarbij rekening werd gehouden met voordeelstoerekening. Ook werd het schadebedrag gematigd. Dit was trouwens een staaltje van supersnelrecht van rechtbank Rotterdam: binnen 6 maanden uitspraak.

Een andere recente uitspraak waarin de rechter – volgens het spoorboekje van de Hoge Raad – ingaat op de wijze van schadebegroting na ontbinding ex art. 6:277 B.W. is Rb. Gelderland 12 februari 2020 (Vastgoed/Niaga). Het ging hier weer om een vastgoedproject. Na de mislukte onderhandeling met Niaga, die het object zou kopen en de woningen zou laten bouwen door Vastgoed, besloot Vastgoed ze zelf te bouwen en los te verkopen. Vastgoed hield Niaga aansprakelijk voor contractbreuk.

De rechtbank overweegt:

“4.5 Op grond van artikel 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Uitgangspunt is dat de schade concreet moet worden berekend.

Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (vgl. HR 10 februari 2017, ELCI:NL:HR:2017:208).

De benadeelde dient zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis achterwege was gebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de situatie zoals deze in werkelijkheid is met de situatie zoals die zonder deze gebeurtenis waarschijnlijk zou zijn geweest.

De schade wordt berekend naar het moment waarop zij wordt geleden. Dit laat echter onverlet dat uit gebeurtenissen van latere datum soms gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot de situatie die bestond op het tijdstip waarop de schade werd geleden.

Gebeurtenissen van een latere datum kunnen dus onder omstandigheden meebrengen dat van de benadeelde in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zijn aanspraak beperkt. Het is dus niet zo dat omstandigheden die zich na het lijden van de schade voordoen, nimmer van belang kunnen zijn voor de schadebegroting (vgl. HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830). Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd (vgl. wederom HR 10 februari 2017, ELCI:NL:HR:2017:208).”

…

4.9 Uit het voorgaande volgt dat de door Vastbouw gevorderde vergoeding van het positief contractsbelang van € 1.440.000,00 zal worden afgewezen, alsook de door haar opgevoerde kosten als gevolg van de wanprestatie. Vastbouw heeft onvoldoende concreet (cijfermatig) weersproken dat er met een losse verkoop van de appartementen minder winst voor haar is overgebleven dan dat zij in de oude situatie, met een enkelvoudige verkoop (en levering) aan Niaga, zou hebben gehad.”

De overweging dat gebeurtenissen van een later datum een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de schade, herhaalt de Hoge Raad ook in het arrest het arrest HR 11-10-2019 Alucon/Fraanje). Ook hier is denkbaar, dat de coronacrisis een ander licht kan werpen op de vaststelling van de geleden schade.

[MdV, 7-11-2020]