Wederkerige overeenkomsten (Afd. 5, Titel 5, Boek 6 B.W.)

Inleiding wederkerige overeenkomsten

De wet heeft een aparte afdeling gewijd aan wederkerige overeenkomsten (Afd. 5, Titel 5, Boek 6 B.W.). Die afdeling is uiteraard van toepassing op alle overeenkomsten (benoemde en onbenoemde contracten), waarbij er sprake is van wederkerige verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst. De afdeling omvat 19 artikelen (art. 6:261 B.W. t/m art. 6:279 B.W.).

Definitie wederkerige overeenkomsten

Art. 6:261 B.W. definieert het begrip “wederkerige overeenkomst” als een overeenkomst waarbij over en weer verplichtingen worden aangegaan, als tegenprestatie voor de verbintenis van de andere partij. In de praktijk wordt ook wel gesproken van “contracten”. Dat woord is uitwisselbaar met “overeenkomst”, hoewel bij contracten vaak meer wordt gedacht aan op schrift gestelde overeenkomsten (contract is dan dus meer de belichaming van een overeenkomst op papier).

In Boek 7 B.W. worden enkele specifieke (zgn. “benoemde” overeenkomsten geregeld. En in Boek 7A B.W. staan nog wat gedateerde bepalingen over benoemde contracten. Deze moeten nog gemoderniseerd worden, het is als het ware de rommelzolder van de wetgever.

De bepalingen van deze afdeling zijn mede toepasselijk op soortgelijke rechtsverhoudingen (art. 6:261 lid 2 B.W.).

Opschortingsbevoegdheid

Wanneer de wederpartij zijn prestatie niet nakomt, mag een partij bij een overeenkomst zijn eigen prestatie opschorten (art. 6:262 B.W.). Bij de beoordeling van het beroep op opschorting moet de rechter acht slaan op het samenhangende geheel van verplichtingen over en weer, aldus de Hoge Raad in HR 3 februari 2012 (verkoper aandelen Mondial/Euretco). In die casus ging het om twee met elkaar verbonden overeenkomsten: de verkoop van aandelen in een vennootschap en de geldlening waarbij de koper de koopsom ter leen verstrekt kreeg. Toen de waarde van de aandelen aanzienlijk lager bleek, beriep de koper zich op opschorting van zijn betalingsverplichting terzake van de rente over de geldlening. De verkoper ontbond de overeenkomst wegens niet-nakoming van die verplichting. Het Hof had ten onrechte de ontbinding gehonoreerd, omdat het daarmee de samenhang tussen de verbintenissen over en weer had miskend.

De Hoge Raad voegde hier (in r.o. 3.5.4.) nog aan toe, dat het Hof terecht niet aan haar oordeel ten grondslag gelegd had, dat de hoogte van de tegenvordering van Euretco nog niet vast stond omdat de lagere waarde van de verkochte aandelen op het moment van opschorten nog bepaald moest worden. De Hoge Raad verwijst daarbij naar het arrest HR 21 september 2007 (paprikateler/leverancier substraatunit), waarin dit reeds eerder door de Hoge Raad was uiteengezet. Dit arrest wordt nader besproken op de pagina Opschortingsrechten.

Uit deze jurisprudentie blijkt, dat het spel van ingebrekestelling, opschorting en ontbinding zeer nauw luistert. Degeen die daarin een fout maakt, kan de deksel op zijn neus krijgen.

Wordt door de ander slechts gedeeltelijk – of ondeugdelijk – niet nagekomen, dan is opschorting slechts toegestaan als de tekortkoming opschorting rechtvaardigt (art. 6:262 lid 2 B.W.). Bij gedeeltelijke niet nakoming mag de schuldenaar van een verbintenis zijn prestatie opschorten voor een evenredig deel. Voorbeeld: als je een auto verkocht hebt en je hebt met de koper afgesproken dat er een aanbetaling gedaan zal worden en de rest na aflevering, en de aanbetaling wordt niet betaald, dan mag de verkoper – als schuldenaar van de tegenprestatie, namelijk de verplichting een auto te leveren – de levering van de auto opschorten.

Inroepen vereist

De opschortingsbevoegdheid moet worden ingeroepen door degeen die daar een beroep op kan doen. Het is immers een bevoegdheid van de schuldenaar van de (tegen)prestatie. Hij mag die uitoefenen, maar kan ook besluiten dit niet te doen. De rechter mag het opschortingsrecht daarom niet ambtshalve toepassen.

Opschorting is een tijdelijke maatregel

Opschorting is een tijdelijke maatregel: de schuldenaar van de opgeschorte verbintenis zal uiteindelijk moeten kiezen tussen nakoming of ontbinding. De partij die zich op opschorting beroept, zal in zijn verdere (processuele) houding een keuze moeten maken of hij nakoming (en evt. vervangende schadevergoeding voor de niet of niet volledig nagekomen verbintenis van de andere partij) vordert, of ontbinding van de overeenkomst. De opschorting is immers slechts een voorlopige maatregel.

De ontbinding of juist vordering tot nakoming hoeft niet in reconventie gevorderd te worden. Aldus de Hoge Raad inzake Visser/Dinjens d.d. 23 september 1994 (NJ 1995, 26). Wel zal uit het verweer in conventie duidelijk moeten blijken of de gedaagde zich op bevrijding van haar verplichting wegens ontbinding beroept, dan wel of zij nakoming vordert. In het laatste geval zal dit dus leiden tot een veroordeling onder voorwaarde op grond van de opschortingsbevoegdheid. In beide gevallen kan een vordering in reconventie wel meer duidelijkheid scheppen.

Conform de regeling van art. 6:80 B.W. mag ook worden opgeschort als voorzienbaar is dat de ander niet zal nakomen (art. 6:263 B.W.) (de onzekerheidsexceptie).

Algemene regeling voor opschorting buiten wederkerige overeenkomsten

In de algemene regeling van het verbintenissenrecht is ook een regeling voor opschorting te vinden. Zie de pagina Opschortingsrechten. Die regeling vindt ook toepassing bij wederkerige overeenkomsten, zoals uit de daar vermelde jurisprudentie blijkt. Art. 6:264 B.W. bepaalt echter, dat art. 54 aanhef en sub b en c B.W. en art. 55 B.W. niet van toepassing zijn bij wederkerige overeenkomsten.

Onredelijk beroep op opschorting

Een beroep op opschorting bij wederkerige overeenkomsten kan – ondanks dat het aan de wettelijke vereisten voldoet – niettemin onredelijk zijn.

Ontbinding

Een belangrijke bepaling is de bevoegdheid van een partij om de overeenkomst te ontbinden in geval van niet-nakoming door de ander (art. 6:265 B.W.). Alternatief is het vorderen van vervangende schadevergoeding (art. 6:87 B.W.).

Beide bepalingen stellen als voorwaarde, dat ontbinding dan wel vervangende schadevergoeding niet kan worden ingeroepen, wanneer de niet-nakoming onvoldoende gewichtig is.

Art. 6:265 B.W.:

“tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt”.

En art. 6:87 B.W.:

“Geen omzetting vindt plaats, die door de tekortkoming, gezien haar ondergeschikte betekenis, niet wordt gerechtvaardigd”.

In beginsel wordt een geringe niet-nakoming als voldoende aanleiding bevonden, maar in de lagere rechtspraak is er vaak sprake van een bredere belangenafweging en wordt ontbinding (of de omzetting in vervangende schadevergoeding) minder snel gehonoreerd. De Hoge Raad heeft recent in zijn uitspraak van 28 september 2018 (Eigen Haard/huurder) de door de rechtbank Amsterdam gestelde prejudiciële vragen in een kort geding tot ontruiming van een sociale huurwoning beantwoord met betrekking tot de uitleg van art. 6:265 B.W..

Geen ontbinding is mogelijk wanneer degeen die zich erop wil beroepen zelf in verzuim is (art. 6:266 B.W.).

Ontbinding vindt plaats door een schriftelijke verklaring buiten rechte, of door een vordering in rechte (art. 6:267 B.W.).

Bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding vervalt na verjaring van het vorderingsrecht

De bevoegdheid tot inroepen van buitengerechtelijke ontbinding vervalt, wanneer het vorderingsrecht verjaard is (art. 6:268 B.W.). Wanneer een ander een vordering instelt terzake van de overeenkomst, kan de ontbinding nog wel verwerend worden ingeroepen.

Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht

De ontbinding heeft geen terugwerkende kracht (art. 6:269 B.W.). Dit in tegenstelling tot het oude recht voor 1992. Een eenmaal uit hoofde van de overeenkomst uitgevoerde levering blijft dus intact, de verkrijger blijft eigenaar. Alleen zal deze moeten terugleveren.

Partiële ontbinding

Partiële ontbinding is ook mogelijk (art. 6:270 B.W.) en leidt tot een evenredige vermindering van de prestaties over en weer.

Ongedaanmakingsverplichtingen na ontbinding van de overeenkomst

Wanneer de overeenkomst is ontbonden, dan zijn partijen uit hun verplichtingen ontslagen. Is er al (deels) gepresteerd, ontstaat daardoor de verplichting tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestatie (art. 6:271 B.W.). Is ongedaanmaking niet meer mogelijk, dan moet in plaats daarvan schade worden vergoed tot het bedrag van de waarde van de reeds verrichte prestatie (art. 6:272 B.W.).

Schadevergoeding na ontbinding wegens niet-nakoming

De tekortkomende partij moet de schade, die de wederpartij lijdt als gevolg van de ontbinding, aan deze vergoeden (art. 6:277 lid 1 B.W.).

Wanneer een overeenkomst wordt ontbonden wegens niet-nakoming (nadat de wederpartij in verzuim is geraakt), kan degeen die de overeenkomst wegens niet-nakoming heeft ontbonden, schadevergoeding vorderen. Die schadevergoeding kan zowel zien op het negatief contractsbelang als het positief contractsbelang.

Voor de bepaling van het negatief contractsbelang moet worden nagegaan, in welke vermogenspositie de benadeelde partij zou verkeren, als de overeenkomst er niet zou zijn geweest. Bij afgebroken onderhandelingen zijn dit dus de kosten die zijn gemaakt om tot het (mislukte) contract te komen.

Het positief contractsbelang is de vermogenspositie waar de benadeelde partij in verkeerd zou hebben, als de overeenkomst wel zou zijn nagekomen. De in dat geval gemaakte kosten moeten daarin dus ook worden betrokken.

In het arrest HR 8 juli 2011 (G4/Hanzevast) overweegt de Hoge Raad:

“In art. 6:277 en ook in art. 6:74 BW ligt besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van niet uitvoeren overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot niet uitvoeren overeenkomst.”

Niet toerekenbare niet nakoming

Wanneer de niet-nakoming niet toerekenbaar is, is geen schadevergoeding verschuldigd (art. 6:277 lid 2 B.W. jo. art. 6:78 B.W.). Dan dient de partij die in gebreke is gebleven alleen een hem toegevallen voordeel vergoeden (op de voet van ongerechtvaardigde verrijking).

Enkele uitspraken over schadevergoeding na ontbinding

Bij de schadevergoeding, waar de ontbindende partij aanspraak op kan maken, kan zoals hierboven uitgelegd worden onderscheiden in het zgn. negatieve contractsbelang en het zgn. positieve contractsbelang.

Een recent voorbeeld zien we in een typische corona-zaak Rb. Rotterdam 30 september 2020 (ZZP-er logistiek/Tigers). Tigers had met een ex-werknemer, die ZZP-er geworden was, een overeenkomst gesloten met betrekking tot werkzaamheden voor het distributiecentrum van Tigers. Deze overeenkomst was door Tigers opgeschort vanwege corona. Na sommatie tot nakoming ontbond de ZZP-er en vorderde schadevergoeding. Tigers stelde dat de overeenkomst voorzag in opschorting, maar die bepaling zag alleen op een bevoegdheid tot opschorting bij niet-nakomen door de andere partij, niet bij problemen aan eigen zijde zoals de gevolgen voor haar van de corona-maatregelen.

De rechtbank kende een schadevergoeding aan de ZZP-er toe, waarbij rekening werd gehouden met voordeelstoerekening: de vrijgekomen tijd kon worden besteed aan andere opdrachten. Ook werd het schadebedrag gematigd. Dit was trouwens een staaltje van supersnelrecht van rechtbank Rotterdam: binnen 6 maanden uitspraak.

Wanneer een partij ten onrechte ontbindt en vervolgens de ander ontbindt wegens niet nakoming, dan kan de partij die wel terecht heeft ontbonden ook schade vorderen. De schade moet echter wel goed onderbouwd worden. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019 (Avanci/GHBS). Het Hof overwoog:

“5.10 In artikel 6:277 en artikel 6:74 BW ligt besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van een overeenkomst, daaronder begrepen het positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uitvoeren daarvan. Aangezien in dit geval de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring door GHBS ertoe heeft geleid dat de overeenkomst niet verder is uitgevoerd, komt vergoeding van schade bestaande uit het positief contractsbelang in beginsel voor toewijzing in aanmerking.

5.11 Wat betreft de omvang van de schade schieten de stellingen van Avanci echter tekort. Tegen de achtergrond van het verweer van GHBS en de overige bepalingen in de overeenkomst, had van Avanci mogen worden verwacht dat zij niet alleen de door haar te verwachten misgelopen inkomsten concreet zou hebben onderbouwd, maar dat zij in haar berekening tevens rekening zou houden met de uitgaven die voor haar uit de overeenkomst voortvloeien.”

Avanci had hier nog meer fouten gemaakt. De communicatie tussen partijen na de ongeldige ontbinding werd door de rechter als een vaststellingsovereenkomst gezien. Uiteindelijk kreeg Avanci toewijzing van de vordering inzake een onbetaalde factuur van 18K + rente en kosten.

Ook bij Hof Den Bosch 24 april 2018 (Aann. Bedrijf Fraanje/Alucon) gaat het om een premature (en dus ongeldige) ontbinding van een aannemingsovereenkomst. Het Hof overweegt:

“Grief 7 houdt blijkens de toelichting onder meer in dat als al de buitengerechtelijke ontbinding van 2 oktober 2013 niet rechtsgeldig zou zijn geweest, de rechtbank in elk geval – zoals ook in reconventie gevorderd – de overeenkomst had dienen te ontbinden.

Deze grief miskent dat de Opdrachtgeefster niet alleen de overeenkomst per 2 oktober 2013 heeft ontbonden, maar zich daar ook naar heeft gedragen door de Aannemer niet meer op het werk toe te laten en een derde bedrijf het werk te hebben laten afronden. Voorts ziet de Opdrachtgeefster met de grief eraan voorbij dat, zoals hiervóór is overwogen, in elk geval voor wat betreft de tijdigheid van de prestatie van de Aannemer er geen sprake was van een tekortkoming, en dat voor wat betreft de Schüco-kwestie het ging om een “gebrek” dat zich nog leende voor herstel – terwijl er onvoldoende omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan van de Opdrachtgeefster in redelijkheid niet verwacht zou mogen worden dat zij alsnog de Aannemer tot herstel in de gelegenheid stelde, gelijk deze had aangeboden – zodat ook daarin geen grond voor ontbinding door de rechter gevonden kan worden.

3.13.3 Met grief 8 stelt de Opdrachtgeefster zich op het standpunt, zo begrijpt het hof, dat de rechtbank ten onrechte onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen “positief contractsbelang” dat aan de orde zou kunnen komen als sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van haarzelf, de Opdrachtgeefster, en een opzeggingsvergoeding naar aanleiding van een opzegging als bedoeld in art. 7:764 B.W..

Vooreerst wijst het hof op r.o. 3.3.1 uit het arrest G4/Hanzevast. Daaruit volgt dat een ten onrechte gedane buitengerechtelijke ontbindingsverklaring niet, als zodanig en zonder meer, leidt tot ontbinding. Dat betekent in het onderhavige geval dat de overeenkomst onder de gegeven omstandigheden is blijven voortbestaan. Vervolgens is de vraag hoe daarmee moet worden omgegaan. Daarbij komt het erop aan hoe partijen zich feitelijk hebben gedragen waarbij het hof in aanmerking neemt dat in de opstelling en gedragingen van de Opdrachtgeefster tegenover de Aannemer feitelijk besloten ligt dat zij de overeenkomst met de Aannemer had opgezegd.

Voorts brengt het overwogene in r.o. 3.3.2-4 – en in het bijzonder de laatste volzin uit r.o. 3.3.4 – uit voormeld arrest van de Hoge Raad mee dat ook indien de Aannemer uit de onterechte ontbinding door de Opdrachtgeefster destijds niet de consequentie heeft getrokken dat nu het de Opdrachtgeefster was die feitelijk in verzuim was komen te verkeren, zij – de Aannemer – de ontbinding van de overeenkomst wenste in te roepen, de Aannemer het recht heeft op alle vergoedingen waarop zij recht gehad zou hebben als zij wel de weg van de ontbinding had gekozen. Daaronder ook het positief contractsbelang.”

De Hoge Raad casseert die beslissing, omdat de beslissingen van het Hof ten aanzien van (onder meer) de te korte termijn van ingebrekestelling niet juist zijn. Zie nader de pagina Verzuim van de schuldenaar over de ingebrekestelling.

In het vonnis Rb. Gelderland 12 februari 2020 (Vastgoed/Niaga) gaat de rechtbank aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad als volgt in op de wijze van schadebegroting na ontbinding ex art. 6:277 BW:

“4.5 Op grond van artikel 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Uitgangspunt is dat de schade concreet moet worden berekend. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (vgl. HR 10 februari 2017, ELCI:NL:HR:2017:208). De benadeelde dient zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis achterwege was gebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de situatie zoals deze in werkelijkheid is met de situatie zoals die zonder deze gebeurtenis waarschijnlijk zou zijn geweest. De schade wordt berekend naar het moment waarop zij wordt geleden. Dit laat echter onverlet dat uit gebeurtenissen van latere datum soms gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot de situatie die bestond op het tijdstip waarop de schade werd geleden. Gebeurtenissen van een latere datum kunnen dus onder omstandigheden meebrengen dat van de benadeelde in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zijn aanspraak beperkt. Het is dus niet zo dat omstandigheden die zich na het lijden van de schade voordoen, nimmer van belang kunnen zijn voor de schadebegroting (vgl. HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830). Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd (vgl. wederom HR 10 februari 2017, ELCI:NL:HR:2017:208).”

4.9 Uit het voorgaande volgt dat de door Vastbouw gevorderde vergoeding van het positief contractsbelang van € 1.440.000,00 zal worden afgewezen, alsook de door haar opgevoerde kosten als gevolg van de wanprestatie. Vastbouw heeft onvoldoende concreet (cijfermatig) weersproken dat er met een losse verkoop van de appartementen minder winst voor haar is overgebleven dan dat zij in de oude situatie, met een enkelvoudige verkoop (en levering) aan Niaga, zou hebben gehad.”

Opzegging van wederkerige overeenkomsten

De wet kent voor overeenkomsten in het algemeen geen algemene regeling voor opzegging. Die is er ook niet meer in het bijzonder voor wederkerige overeenkomsten. Diverse specifiek geregelde overeenkomsten (benoemde contracten) kennen wel uitvoerige regelingen voor opzegging. Zie over de opzegging van duurovereenkomsten in het algemeen nader de pagina Algemene bepalingen overeenkomsten.

Opzegging van wederkerige overeenkomsten in geval van faillissement

Wanneer één van de partijen bij een wederkerige overeenkomst, die nog niet volledig is voltooid, failliet gaat, dan krijgt de wederpartij van de gefailleerde een extra mogelijkheid tot opzegging, naast de reguliere mogelijkheden (of het gebrek daaraan) tot opzegging zoals die bestonden voor het faillissement. Zie de pagina Lopende overeenkomsten en faillissement.