LawyrupBurgerlijk wetboekVerbintenissenrecht (Boek 6 B.W.)Onrechtmatige daad (Titel 3, Boek 6 B.W.)Algemene bepalingen onrechtmatige daad (Afd. 1, Titel 3, Boek 6 B.W.)

Algemene bepalingen onrechtmatige daad (Afd. 1, Titel 3, Boek 6 B.W.)

Inleiding algemene bepalingen onrechtmatige daad

De meest algemene grondslag van aansprakelijkheid is de zgn. “onrechtmatige daad” (art. 6:162 B.W.). Dit is de wettelijke grond voor aansprakelijkheid buiten de contractuele aansprakelijkheid.

Bij contractuele aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid gebaseerd op de afspraken zoals in een overeenkomst tussen twee of meer contractspartijen is overeengekomen. Deze is dus gebaseerd op een overeenkomst. De aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad betreft aansprakelijkheid tussen partijen die niet door een overeenkomst gebonden zijn: hun rechtsrelatie ontstaat pas door het onrechtmatig handelen (of nalaten) van de veroorzaker van de schade (de laedens) voor de benadeelde partij (de gelaedeerde). Een klassiek voorbeeld van een onrechtmatige daad is de aanrijding: door de beschadiging van andermans goed ontstaat een verplichting tot schadevergoeding: de verbintenis buiten contract, krachtens de wet.

Het uitgangspunt van de onrechtmatige daad is, dat de daad de dader kan worden toegerekend: er moet sprake zijn van schuld. Daarnaast kent de wet een aantal gevallen van wettelijke aansprakelijkheid zonder dat er sprake is van een toerekenbaar (verwijtbaar) handelen van de aansprakelijke: dat noemen we risico-aansprakelijkheid. Deze specifieke gevallen van aansprakelijkheid zijn opgenomen in afd. 2 vanTitel 3 Boek 6 B.W.: aansprakelijkheid voor personen en zaken. Deze vorm van aansprakelijkheid is nader uitgewerkt in de subpagina risico-aansprakelijkheid.

Deze aansprakelijkheid is neergelegd in art. 6:162 B.W.. Deze bepaling is het resultaat van een decennia durende ontwikkeling in de rechtspraak, sinds het onder juristen beroemde “Lindenbaum/Cohen-arrest”, dat ging over onrechtmatige concurrentie.

Sindsdien zijn er vele rechterlijke uitspraken gevolgd, die uiteindelijk bij de invoering van het “Nieuw” Burgerlijk Wetboek zijn gecodificeerd in de bepaling van art. 6:162 B.W.. Het aansprakelijkheidsrecht is sindsdien – mede onder de invloed van de maatschappelijke ontwikkeling – omvangrijk geworden. Deze ontwikkeling verliep van het liberale principe “ieder draagt zijn eigen schade” naar het door de universitair hoofddocent aan de UvA Roelf Stutterheim benoemde principe “Pech moet weg”. Wanneer je schade lijdt, moet er iemand anders gevonden worden die daarvoor aansprakelijk gesteld moet worden.

De onrechtmatige daad is een in de jurisprudentie aan de hand van zeer uiteenlopende casuïstiek uitgewerkt complex leerstuk.

Artikel 162 (Boek 6 B.W.)

1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.

2. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

3. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Op basis van de jurisprudentie zoals die zich heeft ontwikkeld sinds 1919 is de onrechtmatige daad aldus in het “nieuwe” B.W. opgenomen in 1992. De criteria van de onrechtmatige daad worden klassiek als volgt opgesomd:

(1) een onrechtmatig (i) handelen of (ii) nalaten, zijnde

(a) een inbreuk op een recht, of

(b) handelen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, of

(c) in strijd met ongeschreven rechtsregels (de maatschappelijke betamelijkheid)

(2) welke daad (of nalaten) aan de dader toerekenbaar is door

(a) schuld of

(b.i) krachtens de wet of

(b.ii) krachtens de maatschappelijke opvattingen

(3) waardoor schade is ontstaan (causaliteit). Het leerstuk van causaliteit doet zich ook bij contractuele vorderingen tot schadevergoeding voor, en is nader uitgewerkt in de subpagina causaliteit.

(4) en waarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat

als (5)e criterium wordt nog toegevoegd: het relativiteitsvereiste, d.w.z. de geschonden norm moet strekken ter bescherming van het geschade belang (ook wel “Schutznormvereiste” genoemd).

Een voorbeeld van het relativiteitsvereiste is, wanneer iemand handelt in strijd met, of zonder, een vergunning (zoals een bouwvergunning). Omdat de eis van een vergunning een ander belang (veilig bouwen) beoogt te beschermen, is het wel of niet hebben van een vergunning geen maatstaf voor de vraag, of een uitbouw aan een woning jegens de buren onrechtmatig is. Wel kan het zo zijn, dat de vergunning meespeelt bij de afweging van onrechtmatigheid als één van de omstandigheden, die de rechter meeweegt (reflexwerking).

Onder het oude recht voor invoering van het nieuw B.W. in 1992 was de onrechtmatige daad geregeld in art. 1401 B.W..

Aansprakelijkheid opdrachtnemer

Ook op zakelijke dienstverleners zoals notarissen, advocaten en makelaars rust een bijzondere zorgplicht, die bij nalatigheid tot aansprakelijkheid kan leiden. Voor de aansprakelijkheid van de curator zie de pagina Curator.

Aansprakelijkheid notaris

Voor de notaris is die zorgplicht (mede) gebaseerd op zijn informatie- en waarschuwingsplicht, die niet alleen geldt tegenover zijn opdrachtgever, maar ook de andere bij zijn dienstverlening betrokken partijen. De notaris moet zelfstandig onderzoek doen naar de aangereikte informatie, en alle betrokken partijen wijzen op de (rechts)gevolgen van de (rechts)handeling, die hij voor partijen verricht (vgl. art. 43 lid 1 Wet Notarisambt).

Wanneer de notaris daarin te kort schiet, kan hij niet alleen aansprakelijk zijn tegenover de eigen cliënt, maar ook tegenover de andere betrokken partijen. In dat geval betreft het aansprakelijkheid buiten contract, op grond van onrechtmatige daad. Schiet hij tekort tegenover de eigen cliënt, dan is dit wanprestatie in de overeenkomst van opdracht (zie de pagina Overeenkomst van opdracht).

Aansprakelijkheid advocaat

De rol van een advocaat is een principieel andere dan die van een notaris. De notaris verleent zijn diensten als onafhankelijke partij. De advocaat is daarentegen bij uitstek “partijdig”. Hij behartigt de belangen van één partij, de eigen cliënt. Toch kan de advocaat in zijn optreden ook gehouden zijn rekening te houden met de belangen van andere partijen, die niet zijn cliënt zijn, en kan hij zelfs aansprakelijk zijn als hij die belangen veronachtzaamt.

In de kwestie die leidde tot het arrest Hof Amsterdam d.d. 6 juni 1996 (NJ 1998, 653) had een koper onderhandeld met een verkoper over de verkoop van een stuk grond. De verkoper was failliet. De verkoper meldde aan zijn advocaat dat de economische eigendom van de grond in handen was van een Antilliaanse NV, waarvan hij de zeggenschap had. Die laatste informatie gaf de advocaat door aan de koper, die daarop de koopsom van 2,9 miljoen betaalde. Dit geld betaalde de advocaat door aan de crediteuren van de verkoper.

Vervolgens bleek, dat de Antilliaanse NV niet bestond. Het Hof overwoog, dat de advocaat de koper niet klakkeloos – zonder enig voorbehoud – de informatie had mogen doorgeven, die zijn cliënt had verstrekt. Immers had de koper de koopsom betaald op basis van die informatie. De advocaat kon zich er niet achter verschuilen, dat hij slechts een doorgeefluik was. Ten eerste had hij moeten weten, dat de cliënt vanwege het faillissement niet vrijelijk over de grond kon beschikken. Bovendien had hij moeten onderzoeken, of de informatie over de NV juist was.

De advocaat is in die situatie ook tegenover de derde, die op zijn informatie afgaat, aansprakelijk. Dit geldt te meer wanneer die derde niet wordt bijgestaan door een advocaat of juridisch deskundige.

Een soortgelijke beslissing is in latere jurisprudentie genomen, waarbij de advocaat in zijn advisering aan een BV in een situatie van een dreigend faillissement geen rekening had gehouden met de mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurders. De advocaat werd daardoor zelf aansprakelijk jegens de bestuurders voor de schade die het gevolg was van zijn nalatigheid hen op de mogelijke risico’s voor hen als bestuurders te wijzen – terwijl de bestuurders formeel gezien niet zijn cliënten waren.

Aansprakelijkheid curator

De faillissementscurator is weliswaar doorgaans tevens advocaat, maar werkt in de hoedanigheid van curator niet als advocaat in opdracht van een cliënt. Hij wordt aangesteld door de rechtbank om de belangen van de crediteuren te behartigen en de boedel volgens de regels van het recht af te wikkelen. De aansprakelijkheid van de curator wordt dus beheerst door een ander toetsingskader, en berust steeds op onrechtmatige daad en niet op opdracht. Zie nader de pagina Curator.

Veiligheidsrichtlijnen en voorschriften

Voor de vaststelling van de vraag, of iemand onrechtmatig gehandeld heeft – wanneer door zijn handelen schade is ontstaan – kunnen ook richtlijnen omtrent veiligheid, best practices en voorschriften een rol spelen.

Hierbij kan aan van alles gedacht worden: bvb. een scheepsjongen die in de binnenvaart zijn vingers verliest bij het losgooien van trossen doordat de duwboot gas geeft – zijn de juiste seinen gebruik, heeft de kapitein juist gehandeld, heeft de kapitein alle brevetten gehaald – in het verkeer (bvb. aansprakelijkheid ambulance chauffeur wegens gevaarlijk rijden) of in de luchtvaart.

Zie bvb. de kwestie van de doodgeschrokken dure papegaaien en de mogelijke aansprakelijkheid van de ballonvaarder in de zaak die leidde tot het (tussen)vonnis van Rechtbank Oost Brabant d.d. 12 september 2018.

Bij de aansprakelijkheid van de wegbeheerder kan een rol spelen, of deze aan de best practices voor groenbeheer heeft voldaan (regelmatig onderhoud en inspectie).

Onrechtmatige overheidsdaad

De overheid – gemeenten, Provincies, het Rijk en andere overheidslichamen of diensten – kunnen ook een onrechtmatige daad plegen en daarvoor aansprakelijk zijn. Daarbij moet onderscheid gemaakt worden tussen de situatie waarin de overheid als burger optreedt, en situaties waarin de overheid in haar functie van overheid optreedt tegenover de burger. Bij voorbeeld bij het verlenen of weigeren van vergunningen, het opleggen van aanslagen door de Belastingdienst, het uitoefenen van toezicht door tal van toezichthoudende instanties. Het takenpakket van de moderne overheid is zeer omvangrijk en divers, dus het kan gaan om allerhande aspecten van het bestuursrecht (dat is hetzelfde als “administratief recht”).

Wanneer de overheid “als burger” oftewel als (rechts)persoon gewone privaatrechtelijke rechten uitoefent en daarmee een andere burger schade toebrengt, dan is er sprake van een gewone onrechtmatige daad en is de positie van de schadeveroorzakende overheid niet anders dan die van elke burger ten opzichte van een andere burger. Bij voorbeeld als eigenaar van een onroerend goed, of wanneer een ambtenaar in functie een auto bestuurt en een ongeluk veroorzaakt. Dit is een zgn. “horizontale” rechtsverhouding van burger tot burger in het privaatrecht.

Anders wordt het als de overheid in de uitoefening van haar publiekrechtelijke raken – dus binnen het administratief recht of bestuursrecht – een fout maakt en daarmee schade aan een burger toebrengt. De overheid heeft dan een verticale rechtsverhouding met de individuele burger, als overheid. Als daarbij onrechtmatig gehandeld wordt, spreekt men van een “onrechtmatige overheidsdaad”.

Er is de nodige jurisprudentie over de onrechtmatige overheidsdaad en hoe deze te toetsen. In diens conclusie bij het arrest van de Hoge Raad d.d. 25 mei 2012 (Gemeente ‘s-Hertogenbosch/Van Zoggel) geeft de P-G randnummer 4.22 enkele handvatten voor het beoordelen van de omstandigheden, die tot de conclusie kunnen leiden dat er sprake is van onrechtmatige overheidsdaad.

Onrechtmatige overheidsdaad in internationaal verband

In de procedure van de “moeders van Srebrenica” tegen de Nederlandse Staat stelden deze vrouwen en moeders van mannen, die door de Bosnische Serviërs vermoord waren, de Nederlandse Staat aansprakelijk uit onrechtmatige daad voor het optreden van Dutchbat na de val van de enclave Srebrenica, waar Dutchbat onder leiding van de VN deelnam aan een missie om te proberen de oorlog te stoppen en de burgerbevolking te beschermen. Na twee tussentijdse arresten heeft de Hoge Raad in zijn arrest HR 19 juli 2019 (Mothers of Srebrenica/Nederlandse Staat) de Nederlandse Staat aansprakelijk gehouden voor het feit, dat Dutchbat de mannen, die zich op de “mini safe area” bevonden niet de keuze had geboden om daar te blijven. De Hoge Raad heeft de kans, dat hen dat had kunnen beschermen tegen het geweld van – en de moord op hen door – de Bosnische Serviërs echter geschat op 10%. In het licht van afweging van het belang van een mensenleven tegen een juridische begroting van schade op basis van financiele maatstaven komt die afweging cynisch over. Het feit dat de Staat aansprakelijk gehouden is, was echter wellicht voor de nabestaanden wel een morele overwinning, die nog enigszins het gevoel kon geven dat hen recht was gedaan.

De internationale volkenrechtelijke context is complex, zeker als het gaat om een oorlogssituatie, waarin recht en werkelijkheid uit de aard der zaak op gespannen voet met elkaar staan en het recht al snel het onderspit moet delven.

Externe aansprakelijkheid bestuurder van een rechtspersoon

Naast de interne aansprakelijkheid van een bestuurder voor onbehoorlijke taakvervulling (zie de pagina Algemene bepalingen rechtspersoon, art. 2:9 B.W.) en de aansprakelijkheid tegenover de curator op grond van art. 2:248 B.W. kan de bestuurder van een rechtspersoon ook door derden (extern) aansprakelijk gesteld worden voor onbehoorlijk bestuur.

Ook andere personen die de vennootschap vertegenwoordigen, zoals de commissarissen of zelfs de aandeelhouders van de rechtspersoon, kunnen soms zelf aansprakelijk worden voor handelingen die zij in hun rol als vertegenwoordiger van de rechtspersoon hebben verricht. Daarnaast komt ook de aansprakelijkheid van de feitelijk leidinggevende voor: deze heeft juist niet beoogd op te treden als orgaan van de rechtspersoon, maar blijkt dit in de praktijk wel gedaan te hebben, met aansprakelijkheid tot gevolg. De décharge die aan het bestuur verleend pleegt te worden bij de vaststelling van de jaarstukken van de rechtspersoon ziet op de interne aansprakelijkheid.

Rechtersrecht: verschillende vormen

De uitwerking van de bestuurdersaansprakelijkheid heeft in de afgelopen decennia vooral plaatsgevonden in de jurisprudentie. Uiteraard heeft vooral de Hoge Raad een belangrijke rol in gespeeld in de rubricering van de verschillende vormen van (met name) bestuurdersaansprakelijkheid.

De centrale grondslag van de bestuurdersaansprakelijkheid is de onrechtmatige daad (art. 6:162 B.W.). Daarnaast zijn er diverse andere specifieke grondslagen in de wet te vinden, die als alternatief gebruikt kunnen worden dan wel een specifieke invulling aan de aansprakelijkheid geven.

De Hoge Raad heeft in het arrest HR 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen) twee grondslagen geformuleerd voor bestuurdersaansprakelijkheid.

(i) Het aangaan van verplichtingen, wetende dat de rechtspersoon deze niet zal kunnen nakomen of
(ii) het frustreren van de nakoming door de rechtspersoon.

In beide gevallen zal de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt moeten kunnen worden. Daarnaast is zgn. “selectieve betaling” in het zicht van faillissement een grondslag voor aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen.

Aangaan van verbintenissen die (voorzienbaar) niet kunnen worden nagekomen (Beklamel-norm)

Eén van de twee belangrijkste redenen van aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon kan zijn het aangaan van verplichtingen, terwijl voorzienbaar is dat de rechtspersoon deze niet zal kunnen nakomen. De schuldeiser(s) van de rechtspersoon lijden dan schade door het onbetaald blijven van hun vordering(en) op de rechtspersoon. Zoals de naam al doet vermoeden is deze grondslag geformuleerd in het zgn. Beklamel-arrest.

In het arrest HR 21 december 2001 (SOBI/Hurks) werd de bestuurder aansprakelijk gehouden, omdat hij voortging met de onderneming, terwijl al voorzienbaar was dat faillissement onvermijdelijk was. Daardoor werden nieuwe schulden aangegaan. De bestuurder spande zich ondertussen in om de vorderingen op debiteuren te innen, om zo zijn aansprakelijkheid jegens de bank – wegens een persoonlijke borgstelling – te verminderen.

Het opzettelijk frustreren van nakoming

De tweede categorie is de situatie dat de bestuurder de nakoming van de wettelijke of contractuele verplichtingen door de rechtspersoon opzettelijk frustreert, en daarmee de schuldeiser schade berokkent. Die situatie deed zich voor in het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1992, NJ 1992,411 (Van Waning/Van der Vliet). Daarbij weigerde de bestuurder Van Waning moedwillig om de rechtspersoon te laten betalen, terwijl de middelen daartoe wel aanwezig waren. Als gevolg werd de bestuurder aansprakelijk gehouden voor deze betalingsonwil. Op dit thema zijn uiteraard allerlei varianten denkbaar. De bestuurder kan bvb. ook verhaalsmogelijkheden wegsluizen, waardoor de situatie kan overlappen met de vordering uit hoofde van de “Pauliana”. Die heeft echter een ander doel: het terugbrengen van de onttrokken verhaalsobjecten.

Selectieve betaling

In het arrest HR 17 januari 2020 (Ingwersen q.q./Kromme Leek c.s.) heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof bekrachtigd, waarin dit oordeelde dat een betaling aan een crediteur gedaan door de bestuurder van Source Food B.V. – terwijl het faillissement al was aangevraagd – niet laakbaar was. Het cassatiemiddel (en ook de P-G in diens conclusie bij dit arrest) bepleitte een regel, dat een dergelijke betaling in het zicht van faillissement altijd onrechtmatig is, tenzij er een rechtvaardigingsgrond is voor die specifieke betaling. Dit zou een omkering van de bewijslast betekenen (onrechtmatig, tenzij). De Hoge Raad gaat hierin niet mee. Het uitgangspunt, dat een bestuurder niet aansprakelijk is tenzij hem een persoonlijk ernstig verwijt treft, blijft gelden, zelfs in deze situatie (rechtmatig, tenzij). Het Hof had op grond van de feiten geoordeeld, dat ondanks het feit dat de betaling gedaan werd terwijl de faillissementsaanvraag al was ingediend, deze toch niet aan te merken viel als een persoonlijk aan de bestuurder te verwijten onrechtmatige handeling.

In deze casus had de bestuurder aangevoerd, dat de aanvraag juist was ingediend om de druk te verhogen om tot een oplossing te komen, en de betaling diende om een partij, die daarbij kon helpen (die aan de crediteur gelieerd was) gunstig te stemmen. Helaas had dit drukmiddel uiteindelijk geen succes. Wat niet wegneemt, dat een bestuurder in het algemeen door het (selectief) doen van betalingen, terwijl de aanvraag al is ingediend, eerder in de gevarenzone zal belanden dan wanneer dat nog niet het geval is. Op dat moment moet in beginsel de fixatie van de boedel ingaan. Met name wanneer er betalingen aan gelieerde partijen gedaan worden, of wanneer de bestuurder er zelf belang bij heeft dat die betalingen gedaan worden (zie hierna bvb. het arrest SOBI/Hurks), zal aansprakelijkheid eerder worden aangenomen.

Lees de overwegingen van HR 17 januari 2020 (Ingwersen q.q./Kromme Leek c.s.)

Het Hof had overwogen:

“3.5. Wil een jegens (indirect) bestuurders van een vennootschap op grond van onrechtmatige daad ingestelde vordering kunnen slagen dan is vereist dat hen van het gewraakte handelen (of nalaten) namens de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is in het geval van een betaling die heeft plaatsgevonden in het zicht van een (mogelijk) faillissement niet anders.

Kromme Leek c.s. wijzen er terecht op dat een debiteur in beginsel gehouden is om de door hem aangegane financiële verplichtingen na te komen. Mede in het licht daarvan kan niet worden aanvaard dat het enkele feit dat een zodanige nakoming/betaling door de vennootschap plaatsvindt terwijl de handelende (indirect) bestuurder weet dat het faillissement van de vennootschap is aangevraagd reeds meebrengt dat deze zich jegens de overige schuldeisers schuldig maakt aan een onrechtmatige daad. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist waarbij met name kan worden gedacht aan een samenspanning tussen de betrokken bestuurder en schuldeiser met als oogmerk deze laatste boven andere schuldeisers te bevoordelen, dan wel een betaling waarbij de bestuurder direct of indirect persoonlijk baat heeft. Van de aanwezigheid van dergelijke bijkomende omstandigheden is in het onderhavige geval onvoldoende gebleken.”

De stelling in cassatie van de curator, dat een bestuurder die betaalt terwijl faillissement al is aangevraagd steeds aansprakelijk is, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond wijst de Hoge Raad van de hand. De Hoge Raad overweegt:

“3.2 Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”

De Hoge Raad vermeldt vervolgens in r.o. 3.3 en 3.4. welke omstandigheden het Hof bij die beoordeling in aanmerking genomen heeft, en concludeert dat het Hof op grond daarvan terecht tot dit oordeel kon komen.

In het arrest HR 12 april 2019 (Ontvanger/bestuurder) had de Ontvanger de bestuurder van een gefailleerde vennootschap aansprakelijk gesteld op grond van art. 36 IW (zie ook de pagina Invorderingswet). Ook in dit geval stelde de Hoge Raad voorop, dat het een bestuurder – ook in zicht van faillissement – vrij staat te bepalen welke vorderingen hij al dan niet voldoet. De bestuurder had al een schikking getroffen met de curator voor EUR 120.000 en werd vervolgens door de Ontvanger aangesproken voor de onbetaalde belastingschuld van de vennootschap.

De maatstaf voor selectieve betaling is door de Hoge Raad eerder al vastgesteld in HR 12 juli 1998 (Coral/Stalt, JOR 1998/107). In die casus had de vennootschap alle vorderingen van crediteuren – inclusief die van zustervennootschappen – betaald, behalve die van één handelscrediteur. Op dat moment wist het bestuur al, dat de vennootschap niet kon voortbestaan, en niet al haar schulden kon voldoen. De moedervennootschap werd hiervoor aansprakelijk gehouden, omdat zij een bepalende rol had bij deze handelwijze. In de zaak Rb. Utrecht 24 maart 2010 (Triple P) past de rechtbank deze leer op een soortgelijke casus toe.

Nadien zijn er verschillende arresten gewezen, waarin bestuurders en/of holdings aansprakelijk gehouden werden voor selectieve betaling. In het arrest HR 24 maart 2010 (Zandvliet/ING) werd de bestuurder van de Standard Groep door ING Bank aansprakelijk gehouden voor selectieve betalingen. De bestuurder had een betaling aan Standard Groep van WNF – voor wervingsacties door haar uitgevoerd t.b.v. van het WNF – aan andere crediteuren betaald – waaronder de 50% aandeelhouder van Standard Groep – terwijl met ING Bank was afgesproken dat dit bedrag aan haar zou toekomen, en zij bovendien pandrecht had op de vordering op WNF. Voor een bespreking van dit arrest zie het op de website van de RU Leiden gepubliceerde artikel van Prof. Bartman in Ars Aequi (februari 2011).

Selectieve betaling: verweer

Bij aansprakelijkstelling op grond van selectieve betaling moet onder meer het verweer gevoerd worden, dat de schade niet gelijk is aan het onttrokken bedrag. Er moet worden vergeleken met de hypothetische situatie, dat de betaling niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij kunnen ook de opeisbare vorderingen, die zijn voorgetrokken, meewegen doordat deze anders nog bestaan hadden en een deel van het onttrokken bedrag mede aan die schuldeiser(s) ten goede had dienen te komen. Dit deel moet dus van de vordering worden afgetrokken.

In de zaak HR 12 april 2019 (Ontvanger/bestuurder) voerde de bestuurder in dit kader nog een interessant verweer: de curator had nagelaten om een verzoek in te dienen tot teruggaaf van VPB wegens verliesverrekening, waardoor de belastingschuld met EUR 60.000 verminderd had kunnen worden. Dit verweer deed niet meer terzake omdat de bestuurder door de Hoge Raad uit zijn aansprakelijkheid werd ontslagen. Wanneer dat niet zo was geweest, zou dit voor de hoogte van de vordering nog wel aan flink verschil kunnen maken.

Aansprakelijkheid van de aandeelhouder

Onder omstandigheden kan ook de aandeelhouder van een besloten vennootschap (of N.V.) bij faillissement van de dochtervennootschap aansprakelijk zijn uit hoofde van onrechtmatige daad, als door diens handelen schuldeisers schade ondervinden.

Onder het oude recht was dit ook al aan de orde in het arrest HR 19 februari 1988 (Albada Jelgersma Holding BV/INZA) (NJ 1988, 487). In deze zaak werd Albada Jelgersma Holding aansprakelijk gehouden voor de onbetaalde leveringen van INZA aan een door Albada Jelgersma Holding overgenomen vennootschap, omdat zij intensieve bemoeienis met die dochtervennootschap had en naliet INZA te waarschuwen – en door liet gaan met bestellingen – terwijl Albada Jelgersma Holding op enig moment wist dat het faillissement onafwendbaar was.

Lees meer over HR 19 februari 1988 (Albada Jelgersma Holding BV/INZA)

Albada Jelgersma Holding had eind augustus 1980 alle aandelen in Wijnalda Kuntz B.V. overgenomen. In verband met de slechte financiële toestand van Wijnalda Kuntz (“WK”) – er was een schuld bij leveranciers van NLG 14 mio – hadden diverse leveranciers op dat moment hun leveranties aan WK gestaakt.

Na de overname liet Albada Jelgersma Holding aan meerdere leveranciers – onder wie niet de in België gevestigde INZA – per brief van 12 september 1980 weten, dat zij garandeerde dat alle leveringen betaald zouden worden. INZA stelde, dat haar deze toezegging ook gedaan was, maar na getuigenverhoren (dat deed men destijds nog) kon zij dit niet aantonen.

INZA stelde meer subsidiair, dat Albada Jelgersma tegenover haar onrechtmatig gehandeld had, doordat zij niet had gewaarschuwd voor de slechte financiële situatie, waardoor INZA was doorgegaan met leveringen. Die stelling werd gehonoreerd. Na de overname bleek Albada Jelgersma gaandeweg, dat WK er veel slechter voor stond dan Albada Jelgersma wist bij overname. Er kwam een claim van de bank van 6 ton en vervolgens bleek bij boekenonderzoek dat er nog een tegenvaller van ruim 3 mio was.

Uiteindelijk ging WK in maart 1981 failliet, en bleven de facturen van INZA onbetaald tot een bedrag van NLG 445.529. Het Hof stelde vast, dat Albada Jelgersma verregaande controle had genomen over de onderneming, door een centraal inkoopbeleid te voeren en een bestuurder uit de groep aan te stellen bij WK. Het feit dat de brief aan leveranciers was verzonden door Albada Jelgersma droeg aan dit beeld van ingrijpende bemoeienis bij.

Albada Jelgersma stelde, dat zij in november de “belangrijkste exponent van handelaren” had geïnformeerd. INZA was daar echter niet bij aangesloten en kreeg die informatie niet. Zij leverde nadien nog voor NLG 138.525 aan WK. Het Hof verweet Albada Jelgersma dan ook – mede gezien haar intensieve bemoeienis met WK – onrechtmatig te hebben gehandeld, door INZA niet te informeren. Het Hof veroordeelde Albada Jelgersma om aan INZA het bedrag van de leveringen vanaf het moment waarop INZA ingelicht had moeten worden te vergoeden. De Hoge Raad bekrachtigde dit arrest.

Enigszins vergelijkbaar met deze casus is de veroordeling van de moedermaatschappij Hanzevast Beleggingen in het arrest HR 24-03-2017, NJ 2017, 149 (Hanzevast/Ontwikkelingsmij G4). Het betrof hier een koopovereenkomst voor onroerend goed tussen projectontwikkelaar G4 en Hanzevast III, dochter van Hanzevast Beleggingen. Toen Hanzevast III de koopovereenkomst ten onrechte ontbond wegens gestelde niet-nakoming door G4, vorderde G4 niet alleen betaling van de schade van Hanzevast III, maar – in haar hoedanigheid van bestuurder van Hanzevast III – ook van moedermaatschappij Hanzevast Beleggingen. Die vordering werd toegewezen.

Lees meer over HR 24 maart 2017 (Hanzevast/G4)

De Hoge Raad overwoog – met verwijzing naar de maatstaven uit het standaard arrest voor bestuurdersaansprakelijkheid Ontvanger/Roelofsen – als volgt:

“3.3.2 Het hof heeft de vraag of Hanzevast Beleggingen aansprakelijk is, beoordeeld aan de hand van de maatstaf uit HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). Daartegen komt het middel op zichzelf niet op, zodat dit in cassatie tot uitgangspunt dient.

Voor zijn oordeel dat Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en daarom aansprakelijk is, heeft het hof blijkens rov. 3.19-3.21 het volgende in aanmerking genomen.

Hanzevast Beleggingen heeft, namens de daartoe speciaal door haar opgerichte lege projectvennootschap Hanzevast III, de onderhandelingen met G4 c.s. gevoerd en de koopovereenkomst ondertekend. Ingevolge de koopovereenkomst tussen Hanzevast III en G4 mocht laatstgenoemde ervan uitgaan dat Hanzevast Beleggingen ervoor zou zorgdragen dat Hanzevast III van voldoende financiële middelen zou worden voorzien om op het moment van levering van de kantoorruimte de koopsom te kunnen voldoen. Ook Hanzevast Beleggingen was zich ervan bewust dat G4 daarvan uitging en om die reden geen zekerheden had bedongen. Het zou onrechtmatig tegenover G4 zijn geweest indien Hanzevast Beleggingen op het moment van levering van de kantoorruimte niet ervoor zou hebben zorggedragen dat Hanzevast III van voldoende financiële middelen zou zijn voorzien om de koopsom te voldoen. Naar het oordeel van het hof is van onrechtmatigheid eveneens sprake in het onderhavige geval, waarin Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III de ontbinding van de koopovereenkomst op onjuiste gronden heeft ingeroepen, daaruit een schadevordering van G4 jegens Hanzevast III is voortgevloeid en Hanzevast Beleggingen nalaat ervoor zorg te dragen dat Hanzevast III van voldoende financiële middelen is voorzien om die schadevordering te kunnen voldoen.

Door op grond van de hiervoor weergegeven, in onderlinge samenhang te beschouwen omstandigheden en overwegingen te oordelen dat Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III aansprakelijk is jegens G4 omdat haar persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van haar handelen, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn oordeel ligt besloten dat Hanzevast Beleggingen heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Hanzevast III haar verplichtingen jegens G4 niet kon nakomen, terwijl Hanzevast Beleggingen wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Hanzevast III geen verhaal zou bieden voor de schadevordering van G4 doordat Hanzevast Beleggingen niet ervoor heeft zorggedragen dat Hanzevast III van financiële middelen is voorzien. Het oordeel van het hof kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden onderzocht; het is ook niet onbegrijpelijk.”

Afgeleide schade aandeelhouder

Volgens vaste rechtspraak geldt, dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap een vordering heeft tot vergoeding van deze schade.

Aan de aandeelhouder(s) in de vennootschap komt in beginsel niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap (zogeheten afgeleide schade).

A-G Hartkamp overweegt in zijn conclusie met betrekking tot de coöperatie bij het arrest HR 13 oktober 2000 (leden Coberco/ex-bestuurder, NJ 2000 699):

“Ook voor de coöperatieve vereniging geldt, dunkt mij, het uitgangspunt van het arrest Poot/ABP dat, nu het gaat om een rechtspersoon die zelfstandig, als drager van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deel neemt en een van dat van zijn leden afgescheiden vermogen heeft, in beginsel alleen de coöperatieve vereniging kan optreden tegen derden die onrechtmatig jegens haar handelen en haar daardoor schade berokkenen. Hetgeen ik in de conclusie voor het arrest Poot/ABP (onder 9) opmerkte, geldt mutatis mutandis ook hier. Uitzonderingen zijn echter denkbaar, zoals dat ook in het vennootschapsrecht het geval is.”

Dit uitgangspunt lijdt alleen uitzondering Op deze regel kan een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder. Zie onder meer HR 2 december 1994 (r.o. 3.4.3, Poot/ABP, NJ 1995, 288 ), HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 m.nt. Ma. (Kip en Sloetjes/Rabo Winterswijk) en HR 15 juni 2001 (r.o. 3.4.2, Chipshol / Coopers & Lybrand, NJ 2001/573). Het lijkt alsof de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 2018 (Holding/Gemeente Gilze Rijen), waarin bovenstaande uitgangspunten herhaal worden, meer ruimte biedt om te onderzoeken of de holding toch ook eigen schade geleden heeft. Maar misschien is dit slechts optisch.

Rechtspraak

Aansprakelijkheid makelaar

HR 13 juli 2018 aansprakelijkheid verkopend makelaar jegens koper voor juistheid metrage in brochure.

Aansprakelijkheid accountant

Hof Den Bosch d.d. 28 januari 2004 (ABAB/Calzaturificio c.s.) – aansprakelijkheid accountant voor verkeerde advisering (bekrachtigd door HR);

Aansprakelijkheid notaris

Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 30 juli 2013 – zorgplicht notaris (bekrachtigd door Hoge Raad art. 81 RO zie ook conclusie PG 27-11-2015).

Bestuurdersaansprakelijkheid

Hof Amsterdam 27 februari 2018 – persoonlijk ernstig verwijt bestuurder stichting

 HR 24-03-2017, NJ 2017, 149 (Hanzevast/Ontwikkelingsmij G4 – Aansprakelijkheid bestuurder tevens aandeelhouder voor het niet fourneren van de gelden om de schade te vergoeden, waar bij doorgaan van de transactie het tussen partijen in confesso was dat de holding de koopsom aan haar dochter zou fourneren.

HR 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:275 Fruitexporteur)

HR 5 september 2014 (CRI Financial Services/Kastrop) – geen voorzienbaarheid schade; hoge drempel voor aansprakelijkheid

HR 23 mei 2014 (Kok/Maas q.q.) (NJ 2014, 325) – de indirecte bestuurder kan rechtstreeks worden aangesproken op de voet van art. 2:11 B.W., zonder dat de bestuurder zelf in rechte betrokken wordt; evt. betalingen (incl. verrekening) door de bestuurder strekken in mindering omdat er sprake is van een hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 6:7 lid 2 B.W.), ook als deze geen partij is in de procedure.

HR 20 juni 2008 (NOM Ontwikkelingsmaatschappij, NJ 2009, 21)

HR 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen) – maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder is dat er sprake is van:
(i) Het aangaan van verplichtingen, wetende dat de rechtspersoon deze niet zal kunnen nakomen of
(ii) het frustreren van de nakoming door de rechtspersoon. In beide gevallen zal de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt moeten kunnen worden.

Staleman/Van de Ven HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360

Beklamel-arrest HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 ECLI:NL:HR:1989:AB9521

Van Waning/Van der Vliet HR 3 april 1992, NJ 1992, 411

Schade van de aandeelhouder

HR 12 oktober 2018 (Holding/Gem. Gilze Rijen) – Hoge Raad herhaalt de uitgangspunten van ABP/Poot en Rabobank/Kip & Sloetjes, maar oordeelt dat het Hof onvoldoende heeft onderzocht of de Holding niet toch een eigen schade heeft geleden. Meer ruimte voor de uitzondering?

Auteur & Last edit

[MdV, 21-09-2017, laatste bewerking 5-07-2020]

0 votes, average: 0,00 out of 50 votes, average: 0,00 out of 50 votes, average: 0,00 out of 50 votes, average: 0,00 out of 50 votes, average: 0,00 out of 5 (0 votes, average: 0,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.