Pogingen om onder dwingendrechtelijke wettelijke regels uit te komen zijn van alle tijden. Vooral van de kant van contractspartijen die er belang bij hebben de wettelijke bescherming van de zwakkere partij te omzeilen. In het arbeidsrecht proberen werkgevers onder het dwingend recht uit te komen en de werkzame personen als zelfstandige te bestempelen. De rechter zal echter steeds – vanuit het belang dat de wetgever beoogt te beschermen – door de gemaakte afspraken heen kijken en op basis daarvan bepalen, of het dwingendrechtelijke regime van toepassing is. Ongeacht welke benaming partijen aan hun afspraken hebben gegeven en zelfs ongeacht de intentie, die zij met die afspraken (zeggen te) hebben. In de online ‘platform-economie’, waar websites vraag en aanbod van diensten bij elkaar brengen, doen zich weer nieuwe situaties voor, waarover de rechter zich moet uitspreken. In het arbeidsrecht is de vakbond FNV een aanjager van het bestrijden van contracten op basis waarvan werknemers worden neergezet als zelfstandigen.

Schijnzelfstandigen

De vraag waar het hier om draait is: werkt degeen die de diensten verleent op basis van een overeenkomst van opdracht – dus als zelfstandige – of op basis van een arbeidsovereenkomst? Zie over de kwalificatie van de overeenkomst van opdracht ook de pagina Algemene bepalingen overeenkomst van opdracht.

Over de bezorgers van Deliveroo oordeelde Rb. Amsterdam 15 januari 2019 (FNV/Deliveroo Netherlands), dat er sprake was van schijnzelfstandigheid. Deliveroo werd in Rb. Amsterdam 15 januari 2019 (FNV/Deliveroo Netherlands) (ECLI nr. 210) ook veroordeeld om de CAO na te leven. Ook in Gerechtshof Amsterdam 16 februari 2021 (Deliveroo/FNV) kwam het Hof in hoger beroep tot het oordeel, dat de bezorgers van Deliveroo wel degelijk zijn aan te merken als werknemers in loondienst, ondanks de vrijheid die de bezorgers hebben in de inrichting van hun werkzaamheden. Het Hof weegt hier uitdrukkelijk in mee, dat kwalificatie van de overeenkomst van de bezorgers als werknemer in hun belang is gelet op de (te) geringe vergoeding om adequate voorzieningen te treffen om zich te verzekeren tegen het risico van arbeidsongeschiktheid. In HR 24 maart 2023 ECLI:NL:HR:2023:443  (Deliveroo / FNV) heeft de Hoge Raad de beslissing van het Hof bevestigd.

In Rb. Amsterdam 13 september 2021 (FNV/Uber BV) heeft de rechtbank (bestaande uit een meervoudige kamer van drie Kantonrechters) de FNV in het gelijk gesteld en de vordering om de overeenkomsten van taxichauffeurs te kwalificeren als arbeidsovereenkomst toegewezen.

In het arrest Gerechtshof Amsterdam 21 september 2021 (FNV/Helpling Netherlands B.V.) heeft de rechter ook vastgesteld, dat er sprake was van schijnzelfstandigheid van de schoonmakers, die via Helpling bij particulieren te werk gesteld werden. Doordat de instructiebevoegdheid van de werkgever bij de klanten van het platform lag, oordeelde het Hof dat er sprake was van een uitzendovereenkomst. Zie ook de pagina Uitzendovereenkomst.

Maatstaven voor kwalificatie van arbeidsovereenkomst

Voor de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst kijkt de Nederlandse rechter naar de bekende wettelijke criteria: (i) in dienst van (wat ook zeggenschap/instructiebevoegdheid impliceert, of een gezagsverhouding), (ii) loon, (iii) gedurende zekere tijd en (iv) het verrichten van arbeid.

Zoals de Hoge Raad – ter verheldering van het arrest Groen/Schoevers – nog eens uitlegde, is de bedoeling van partijen niet bepalend. Het gaat om de feitelijke gang van zaken. Zie bespreking van het arrest HR 6 november 2020 (plaatsing Participatiewet Gemeente Amsterdam).op de pagina Algemene bepalingen arbeidsovereenkomst. Ook bij de fiscale beoordeling van de overeenkomst van opdracht is niet bepalend de tekst van de overeenkomst (zelfs niet als keurig een model van de website van de Belastingdienst gebruikt is), maar om de feitelijke invulling van de en uitvoering van de overeenkomst.

In feite is dit allemaal oude wijn in nieuwe zakken. Want de wijze waarop de rechter de toepasselijkheid van dwingendrechtelijke bepalingen beoordeelt is in de afgelopen decennia niet veranderd. De rechter toetst materiële rechtsverhouding aan het recht.

De Europese rechter toetst langs wat ruimere – meer functionele – lijnen. In de uitspraak van het HvJ EU d.d. 17 november 2016  (Betriebsrat/Ruhrlandklinik) overweegt het Hof:

“Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof is het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals als de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn”.

Pleidooi voor het ondervangen van de schijnzelfstandigheid

De Commissie Borstlap heeft op 23 januari 2020 een rapport ‘Hoe willen wij werken’ uitgebracht over de problematiek van de schijnzelfstandigheid. Zie ook de website van werkgeversorganisatie AWVN voor een samenvatting van het rapport. Het rapport komt eigenlijk niet met definitieve oplossingen.

In het Opiniestuk van mr. Willem van Tongeren in het Advocatenblad (2021, 8) doet hij een interessante suggestie om de problematiek rond de schijnzelfstandige op te lossen. Het knelpunt van schijnzelfstandigheid zit vooral in de onderkant van de arbeidsmarkt. Ook het Hof Amsterdam verwees hier naar in het arrest in de Deliveroo-zaak: de werknemer verdient te weinig om daar als zelfstandige van te kunnen leven en de voorzieningen te treffen die hij als ondernemer zou moeten (kunnen) treffen.

Van Tongeren stelt dan ook voor een extra criterium toe te voegen: wanneer een natuurlijk persoon werkzaam is voor een opdrachtgever en daaruit minder dan EUR 20.000 per jaar verdient, dan heeft deze te gelden als werknemer. Dit lijkt een alleszins sympathiek en eenvoudig criterium, waarmee een hoop discussies over schijnzelfstandigheid kunnen worden weggenomen.

MdV, 30-10-2021, update 1-04-2023