Inleiding aanneming van werk in het algemeen

In Afd. 1, Titel 12, Boek 7 B.W. wordt de overeenkomst van aanneming in het algemeen uitgewerkt. Deze afdeling omvat 16 artikelen (art. 7:750 B.W. tot en met art. 7:764 B.W.). De wettelijke regeling van de aannemingsovereenkomst is in beginsel van regelend recht. Uitzondering hierop vormen onder meer art. 7:755 B.W. (meerwerk), art. 7:756 B.W. (ontbinding wegens vertraging) en art. 7:762 B.W. (zie hierna).

De koop/aannemingsovereenkomst voor de bouw van woningen van Titel 12, Afd. 2 is wel van dwingend recht ter bescherming van de consument.

Samenloop met consumentenkoop

Bij aannemingsovereenkomsten, waarbij roerende zaken geleverd (en geïnstalleerd) worden aan een consument, is er sprake van samenloop met de consumentenkoop. In dat geval is Art. 7:5 lid 4 B.W. van toepassing. De dwingendrechtelijke bepalingen van de consumentenkoop gaan vóór die van de aannemingsovereenkomst. Dit heeft onder meer gevolgen voor de verjaring van de vordering van de aannemer: die verjaart behoudens tijdige stuiting na twee jaar. Zie de pagina Algemene bepalingen koop.

Hierbij valt te denken aan de levering en installatie van een keuken. Voor invoering van deze bepaling (ter implementatie van art. 1 lid 4 van de Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en de garanties voor consumptiegoederen – Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999, PbEG L 171) werd aangenomen, dat de consumentenkoop zag op de aanschaf van de roerende zaak en de installatie geregeerd werd door de aannemingsovereenkomst.

Onder het oude recht werd een overeenkomst waarbij een roerende zaak werd geleverd en vervolgens werd geïnstalleerd, gekwalificeerd als een koopovereenkomst gevolgd door een aannemingsovereenkomst, waarop de koopregeling werd toegepast op het koopgedeelte en de aannemingstitel op de installatie. Volgde de levering van de roerende zaak en de instal- latie daarvan echter uit de overeenkomst tot de bouw van een woning voort, werd de gehele overeenkomst als een overeenkomst van aanneming van werk beschouwd. Was de wil van partijen gericht op het aangaan van een aannemingsovereenkomst, dan was die wil beslissend (bron: UvA-DARE Prof. mr. M.B.M. Loos). De consument heeft daardoor een ruimer klachtrecht voor gebreken (art. 7:23 B.W. klacht mogelijk tot 2 maanden na levering versus art. 7:758 B.W. klagen bij oplevering) en er geldt dus een verkorte verjaringstermijn voor het vorderingsrecht van de aannemer (o.a. de keukenleverancier).

Afbakening aanneming versus arbeidsovereenkomst

Aanneming van werk onderscheidt zich van de arbeidsovereenkomst doordat de aannemer niet in dienstbetrekking voor de opdrachtgever werkt, maar als zelfstandige. Het verschilt van de overeenkomst van opdracht doordat de overeenkomst het tot stand brengen van een “stoffelijk werk” als doel heeft. Zie ook de pagina Arbeidsovereenkomst (Titel 10, Boek 7 B.W.) en de pagina Opdracht (Titel 7, Boek 7 B.W.) voor deze van de aannemingsovereenkomst onderscheiden bijzondere contracten.

Uit de jurisprudentie volgt dat er geen sprake is van totstandbrenging en oplevering van een werk van stoffelijke aard als het gaat om het tot stand brengen van werken door geestelijke of intellectuele arbeid, bijvoorbeeld werk van musici, auteurs en adviseurs (HR 20 juni 2008, BNB 2008/304 (aansprakelijkgestelde art. 34 IW/Ontvanger).

Zelfbouw versus aanneming van werk

HR 20 juni 2008, BNB 2008/304 (aansprakelijkgestelde art. 34 IW/Ontvanger – kwalificering aanneming van werk. Op basis van administratie kan niet worden gesteld dat de bouwer in opdracht werkte. Niet uitgesloten is evenwel dat hij als “eigenbouwer” moet worden aangemerkt.

Definitie aanneming van werk

Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de aannemer zich jegens de opdrachtgever verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen. Als tegenprestatie ontvangt de aannemer hiervoor een prijs in geld (art. 7:750 lid 1 B.W.).

Opleveren werk aannemingsovereenkomst

De definitie van de aannemingsovereenkomst omvat ook de verplichting het werk op te leveren.

Tegenprestatie aanneming: vaste aanneemsom of facturatie op regiebasis

De tegenprestatie die wordt overeengekomen voor het werk van de aannemer is hetzij een vaste prijs, of betaling aan de hand van een vooraf afgesproken prijs voor arbeid en materialen, met een opslag. Die laatste vorm wordt ook wel genoemd “facturatie op basis van nacalculatie” of ook wel “regiebasis”. In een afspraak voor aanneming tegen een vaste prijs kunnen wel nader in te vullen posten worden opgenomen, waarvan de prijs nog niet exact kan worden vastgesteld. Deze posten worden “stelposten” genoemd.

Tegenprestatie aanneming anders dan in geld

Aanneming van werk is ook mogelijk als de tegenprestatie geheel of gedeeltelijk niet in geld is, maar alleen voor zover de aard van de tegenprestatie zich daar niet tegen verzet (art. 7:750 B.W.).

Stoffelijkheidsvereiste

Het stoffelijkheidsvereiste geldt niet in het Duitse, Zwitserse, Franse of Belgische recht. Daar is het verschil tussen een resultaatsverbintenis en een inspanningsverbintenis bepalend. Blijkens de Parl. geschiedenis moet onder aanneming van werk niet uitsluitend het tot stand brengen van een nieuw bouwwerk worden verstaan. Het vereiste moet ruim worden opgevat: ook het bewerken, onderhouden of zelfs slopen van een zaak valt blijkens de MvT onder aanneming van werk (Kamerstukken II 1992/1993 23095, nr. 3, p. 12). Het gaat ook niet alleen om bouwwerken, maar ook het stomen van een pak of het inbouwen van een toerenteller in een auto vallen onder aanneming van werk. Of zoals de Minister toelichtte in de MvA bij de behandeling in de Eerste Kamer: ook verbouwingen, verfraaiingen, wijzigingen van een stoffelijk object vallen er onder (Kamerstukken II 2002/2003 23095, nr. 38a, p. 9-10).

Doordat in het Nederlandse recht de grens gelegd wordt bij stoffelijke objecten vallen IT-projecten waarbij een bepaald resultaat geleverd moet worden niet onder aanneming van werk, maar onder de overeenkomst van opdracht. Vgl. Rb. Amsterdam 23 januari 2013 (Novatrix/Artolive).

Als het om kant en klare standaardsoftware gaat, kan ook de koopovereenkomst toepasselijk zijn, dan wel de huurovereenkomst als het om een licentie gaat.

Uitbesteding aan onderaannemer

Een aannemer is bevoegd (een deel van) het werk te laten uitvoeren door anderen. Hetzij door een deel van de werkzaamheden uit te besteden onder zijn leiding, hetzij ook het uitbesteden van de leiding over onderdelen van het werk aan een derde.

De (hoofd)aannemer blijft echter onverminderd aansprakelijk voor de deugdelijke nakoming van de aannemingsovereenkomst. Dit betekent dat een hoofdaannemer jegens zijn opdrachtgever aansprakelijk is voor ondeugdelijke uitvoering door onderaannemers van de aan hen uitbestede werkzaamheden (art. 7:751 B.W.).

Prijsafspraken aanneemsom

Redelijke prijs

Mocht de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet zijn bepaald, dan geldt dat de opdrachtgever een redelijke prijs is verschuldigd. Rekening moet worden gehouden bij het bepalen van deze prijs met de door de aannemer gewoonlijk bedongen kosten en met de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen (art. 7:752 B.W.). Bij de totstandkoming van de redelijke prijs wordt ook gekeken naar wat in die specifieke branche gangbare prijzen zijn.

Richtprijs en waarschuwingsplicht aannemer

Aannemer en de opdrachtgever kunnen een richtprijs afspreken. De richtprijs mag niet met meer dan 10% worden overschreden. Als de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor het overschrijden heeft gewaarschuwd, zodat die de omvang van de opdracht kan aanpassen, dan kan de richtprijs wel worden overschreden als de opdracht niet wordt gewijzigd. De aannemer moet in redelijkheid meewerken aan aanpassing van de overeenkomst. De bepaling is van regelend recht: in de overeenkomst kunnen partijen afwijken van deze 10% regeling (art. 7:752 lid 2 B.W.).

Kostenverhogende omstandigheden

Soms kan het zo zijn dat, hoewel er een vaste aanneemsom is afgesproken, er sprake is van een prijsverhoging vanwege kostenverhogende omstandigheden. Als deze de aannemer niet kunnen worden toegerekend, kan de rechter de aanneemsom, op vordering van de aannemer, aan de kostenverhoging aanpassen. Dit kan slechts voor zover de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening had hoeven houden met het optreden van dergelijke omstandigheden (art. 7:753 lid 1 B.W.).

Onjuiste opgaaf gegevens opdrachtgever en meerwerk

Het is niet altijd nodig dat een rechter oordeelt over de kostenverhogende omstandigheden. In lid twee van dit artikel is vastgelegd dat de aannemer de prijs mag aanpassen zonder tussenkomst van de rechter als de kostenverhoging het gevolg is van door de opdrachtgever verschafte onjuiste gegevens. Deze gegevens moeten wel voor de prijsbepaling van belang zijn. De aannemer heeft het recht om de prijs aan te passen niet, als de aannemer de onjuistheid van de gegevens voor het vaststellen van de prijs had behoren te ontdekken. Om dit te beoordelen dient er te worden gekeken naar de omstandigheden van het geval (art. 7:753 lid 2 B.W.).

Het recht om de prijs aan te passen geldt alleen indien de aannemer de opdrachtgever zo snel mogelijk heeft gewaarschuwd voor de prijsverhoging (lid 3). Dit opdat de opdrachtgever hetzij de omvang van de opdracht kan aanpassen, dan wel van het recht van art. 7:764 B.W. – gehele of gedeeltelijke opzegging van de overeenkomst – gebruik kan maken.

Belangrijk bij dit artikel is het arrest van het Hof Arnhem van 28 september 2010, TBR 2010/207 (PIB Holland/onderaannemer).

Waarschuwingsplicht aannemer onjuistheden opdracht en gebreken zaken

De aannemer is verplicht bij het aangaan van de overeenkomst en tijdens het uitvoeren van de overeenkomst de opdrachtgever zo spoedig mogelijk te waarschuwen bij de volgende omstandigheden (art. 7:754 B.W.):

1. voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen.

2. voor gebreken van zaken die afkomstig zijn van de opdrachtgever, of ongeschiktheid van zaken van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.

Of een waarschuwingsplicht op de aannemer rust, dient per geval te worden beoordeeld. Er wordt gekeken naar verschillende factoren zoals de betreffende fout of het gebrek, de deskundigheid van de aannemer en de mate van duidelijkheid van de onjuistheid. In principe ontslaat deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever de aannemer niet van zijn waarschuwingsplicht (HR 18 september 1998, (KPI/Leba), NJ 1998, 818). Zie wat betreft de waarschuwingsplicht – voor een reparatie aan een auto – ook de door de Hoge Raad gevolgde conclusie van de P-G 9 juni 2017 (reparatie Renault).

De waarschuwingsplicht geldt ook voor de onderaannemer, zie Hof Arnhem-Leeuwarden 13 oktober 2015 (Heibedrijf), waarin het Hof ook verwijst naar het arrest uit 1998 (r.o. 5.7).

Deze waarschuwing dient voldoende duidelijk te zijn. De aannemer moet de opdrachtgever in niet mis te verstane bewoordingen wijzen op de risico’s die verbonden zijn aan de verleende opdracht.

Uit de jurisprudentie blijkt dat de aannemer geen onderzoeksplicht heeft. De aannemer hoeft dus niet te onderzoeken of de opdracht juist is en/of het materiaal geschikt is.

Wettelijke meerwerkregeling

Art. 7:755 B.W. geeft de wettelijke meerwerkregeling. Het artikel strekt tot bescherming van de opdrachtgever tegen vermijdbare kostenoverschrijdingen. De hoofdregel is: meerwerk leidt niet automatisch tot (het in rekening mogen brengen van) een meerprijs. Alleen wanneer de opdrachtgever tijdig is gewaarschuwd dat dit extra werk noodzakelijkerwijs ook tot een meerprijs zal leiden.

Wanneer de opdrachtgever meerwerk wenst, kan de aannemer de meerkosten daarvan alleen vorderen indien hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van de prijsverhoging. Dit is echter niet het geval als de opdrachtgever de noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.

De bewijslast dat er sprake is van meerwerk, dat de opdrachtgever tijdig is gewaarschuwd, dat er een prijsopgave is gedaan en dat de opdrachtgever heeft ingestemd, ligt in principe bij de aannemer.

Art. 7:755 B.W. is dwingend recht. Er kan dus niet van dit artikel worden afgeweken.

Jurisprudentie waarschuwing meerprijs door meerwerk

De rechter past de waarschuwingsplicht van art. 7:755 B.W. doorgaans strict toe. Zie Hof Leeuwarden 24 januari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV6686, rov. 9-11. Het Hof overweegt:

“Het hof neemt aan, gelet op het feit dat de offerte vermeldt dat de aannemer een andere prijs moet hanteren ingeval van het meerwerk, dat opdrachtgever zich heeft gerealiseerd dat een dergelijke aanvulling tot een prijsverhoging zal leiden, maar waar het op aankomt is of de opdrachtgever een reëel inzicht heeft gekregen in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Dat klemt in dit geval temeer omdat de prijs van het meerwerk belangrijk hoger blijkt te zijn dan de overeengekomen prijs voor de sloopwerkzaamheden.”

Een algemene mededeling in de offerte, dat extra werk tot een meerprijs leidt is dus niet voldoende: de opdrachtnemer moet vooraf gewezen worden op de consequenties van het zich in een concreet geval voordoende opdracht voor extra werkzaamheden. Dit weegt vooral zwaar als de meerprijs een aanmerkelijke toename is ten opzichte van de oorspronkelijk afgesproken aanneemsom. Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 24 september 2013 (Kunstwerkarrest), ECLI:NL:GHARL:2013:7180, TBR 2014/108, rov. 2.28-2.30 en Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 10 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9440, rov. 7.15.

Dit vereiste inzicht impliceert ook dat de aannemer de opdrachtgever om te beginnen moet melden, wat het meerwerk omvat. Dit komt ook in de orde in de zaak waarin P-G Lindenbergh conclusie uitbracht: de opdrachtgever meende dat het extra werk weinig meerwerk opleverde en stelde dat zij dat anders zelf wel had gedaan (kunnen doen) in veel minder tijd.

De Raad van Arbitrage in de bouw kijkt pragmatisch naar deze problematiek. In de hierna genoemde conclusie van P-G Lindenbergh citeert deze uit de literatuur:

“Arbiters kijken steeds praktisch of voor de opdrachtgever duidelijk moet zijn geweest dat er sprake zou zijn van meerkosten. De deskundigheid van de opdrachtgever of diens vertegenwoordigers (zoals directievoerder of architect) wordt daarbij in ogenschouw genomen. Indien de opdrachtgever (of diens vertegenwoordiger) zich gerealiseerd moet hebben dat er sprake zou zijn van meerkosten, wordt het beroep op artikel 7:755 BW (of soortgelijke contractuele regelingen) doorgaans gepasseerd. Indien de noodzaak van meerkosten niet evident was voor opdrachtgever worden de aanspraken van de aannemer doorgaans afgewezen of draagt de aannemer de bewijslast van zijn aanspraken en van de wetenschap van de opdrachtgever.”

De tegenstanders van de benadering van het hof Arnhem-Leeuwarden wijzen op de wettekst en de wetsgeschiedenis van art. 7:755 BW waaruit geen verplichting blijkt om als voorwaarde te stellen dat bij de opdrachtgever tevens een reëel inzicht moet hebben bestaan in de omvang van de prijsverhoging.

Volgens een andere schrijver kan wel enige clementie worden toegepast binnen deze lijn, als er gekeken wordt naar de concrete situatie:

“Ook ten aanzien van de omstandigheid dat geen concrete prijs is overeengekomen, kan enigerlei clementie ten aanzien van de aannemer op zijn plaats zijn. Als komt vast te staan dat een opdrachtgever meerwerk heeft opgedragen, maar de aannemer heeft nagelaten om de opdrachtgever op de precieze kostenconsequenties te wijzen, lijkt het mij gerechtvaardigd te kijken of de kostenverhoging in de orde van grootte ligt die de opdrachtgever als leek mocht verwachten. Daarbij speelt het feit dat de prijs die de aannemer in rekening brengt redelijk is overigens geen rol (…). Bekeken moet worden of de opdrachtgever met zijn aanwezige beperkte kennis van zaken had moeten verwachten dat de prijsstijging zo aanzienlijk zou zijn, óf dat hij door de aannemer op het verkeerde been is gezet en anders zou hebben beslist indien hij van de (wellicht redelijke) prijsstijging op de hoogte was gesteld (…).”

Het arrest Hof Arnhem van 28 september 2010, TBR 2010/207 (PIB Holland/onderaannemer) ging over deze waarschuwingsplicht. Het Hof besliste dat de aannemer alleen het recht heeft om de prijs aan te passen, als de aannemer de opdrachtgever zo snel mogelijk heeft gewaarschuwd voor de prijsverhoging. Zie ook Rb. Leeuwarden, 18 oktober 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3965.

In de conclusie P-G 17 december 2021 (raatliggers) heeft de P-G bij de Hoge Raad geadviseerd in het cassatieberoep over deze waarschuwingsplicht van de aannemer. Bottomline is dat de aannemer alleen dan niet hoeft te waarschuwen, als het voor de opdrachtgever duidelijk moest zijn dat de extra werkzaamheden of materialen noodzakelijkerwijs tot een verhoging van de aanneemsom zouden leiden.

In de woorden van de P-G Lindenberg: “Voor de toepassing van de tenzij-bepaling in art. 7:755 BW (“tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen”) is m.i. vereist dat de opdrachtgever een reëel inzicht had in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten”. Het ging hier overigens om een zeer substantiële meerprijs: de aanneemsom was EUR 9.000 en de kosten van het meerwerk waren EUR 35.000. De aannemer was in dit geval onderaannemer, dus de opdrachtgever was zelf ook aannemer.

Lees meer over P-G 17 december 2021 (raatliggers)

De opdrachtgever had zelf een opdracht gekregen voor een project. Daarvoor waren zgn. ‘raatliggers’ nodig. Deze hadden ze besteld bij de onderaannemer, die metaalbouw deed. Het maken van dergelijke raatliggers is kennelijk betrekkelijk standaardwerk. Partijen deden regelmatig zaken met elkaar. Het probleem over de meerwerkfactuur is ontstaan door onduidelijke communicatie over wat er gedaan moest worden.

De onderaannemer had de offerte gebaseerd op niet afgewerkte balken. Vervolgens bleek, dat er afgewerkte balken geleverd moesten worden, en dat is ook gebeurd. De aannemer stelt, dat de meerprijs voortvloeit uit een nieuwe (herziene) opdracht, en dat het werk ‘op regiebasis’ is uitgevoerd tegen de gebruikelijke tarieven, omdat daarvoor geen offerte was gemaakt. Althans dat er sprake was van meerwerk waarvan de opdrachtgever had moeten begrijpen, dat dit duurder zou uitvallen. Er was niet gewaarschuwd voor die meerprijs. De opdrachtgever erkent wel, dat dit niet kon voor de prijs van EUR 9.000, maar vond de meerwerkfactuur ‘nergens op slaan’. De Rechtbank en het Hof wezen de vordering toe. Het Hof baseert dit hierop, dat de opdrachtgever wel erkend had, dat hij snapte dat het werk niet voor de aanvankelijk aangeboden prijs kon worden uitgevoerd. Hij vond de prijs echter niet redelijk (art. 7:752 B.W.).

De P-G citeert uit de Parl. Gesch. de volgende toelichting van de Minister Hirsch Ballin op de tenzij-bepaling (of de opdrachtgever had moeten begrijpen dat het meerwerk tot een meerprijs zou leiden):

“Of dit laatste het geval is, zal grotendeels afhangen van de vraag, hoeveel deskundigheid de aannemer bij de aanbesteder mocht verwachten. Dit betekent dat bij een werk «onder directie» de aanbesteder niet gemakkelijk een beroep op dit artikel zal kunnen doen; nog minder, bij onderaanneming, de hoofdaannemer tegenover de onderaannemer.”

De hoedanigheid en deskundigheid van partijen speelt dus – als de aannemer niet tijdig gewaarschuwd heeft – een rol bij de invulling van deze bepaling. De ratio is dat de ondeskundige opdrachtgever niet wordt overvallen voor een meerprijs, die – had hij dit vooraf geweten – wellicht reden was geweest dat extra werk niet te laten uitvoeren.

De P-G hecht aan de ratio van de bepaling, en het feit dat deze dwingendrechtelijk is opgelegd aan de aannemer. Hij vindt het daarom in lijn met de – hierboven vermelde – rechtspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden alleszins gerechtvaardigd om voor toepassing van de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW te vereisen dat de opdrachtgever een reëel inzicht moet hebben gehad in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Het peilmoment voor het beoordelen of dat inzicht aanwezig was, is – indachtig de ratio van de bepaling – het moment waarop de opdrachtgever moest beslissen of hij het meerwerk aan de aannemer wil opdragen.

Voor het antwoord op de vraag of het voor toepassing van de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW noodzakelijke inzicht bij de opdrachtgever bestond, kunnen m.i. de volgende omstandigheden relevant zijn: de informatie die de aannemer heeft verstrekt over (de omvang van) de prijsverhoging voor de aanvullende werkzaamheden, de deskundigheid van de opdrachtgever (mede in verhouding tot de deskundigheid van de aannemer), de omvang van de prijsverhoging voor het meerwerk (mede in verhouding tot de prijs van het aanvankelijk overeengekomen werk) en de aard van het meerwerk (mede in verhouding tot de aard van het aanvankelijk overeengekomen werk).

De redelijkheid van de prijs kan het nalaten van de waarschuwing niet verhelpen. Wel kan volgens de P-G nadat die horde is genomen alsnog een debat over de redelijkheid van de meerprijs gevoerd worden:

“De vraag of de prijs die de aannemer voor het meerwerk in rekening heeft gebracht redelijk is, is m.i. een omstandigheid die geen rol speelt bij de vraag of de opdrachtgever een prijsverhoging voor meerwerk had moeten begrijpen als bedoeld in art. 7:755 BW. Wanneer rechtens komt vast te staan dat de tenzij-bepaling van art. 7:755 BW van toepassing is, kan vervolgens nog wel worden getoetst of de prijs die in rekening is gebracht voor het meerwerk redelijk is. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij art. 7:752 lid 1 BW.”

De P-G verwijst hierbij naar Hof ’s-Hertogenbosch 6 september 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:3978, rov. 7.5.2. Slotsom is dat de P-G oordeelt dat de cassatieklacht terecht is, omdat de aannemer niet vooraf had gewaarschuwd en niet een voldoende helder inzicht had gegeven van de meerprijs die dit zou meebrengen. Het wachten is op het arrest van de Hoge Raad

Cassatiemiddel luidde:

“Het hof heeft miskend dat voor de toepassing van de tenzij-bepaling in art. 7:755 BW niet voldoende is dat de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Daarvoor is ook vereist dat de opdrachtgever (een reëel) inzicht heeft in de omvang van de prijsverhoging dan wel de (concreet) te verwachten meerkosten.’

De Hoge Raad gaat hierin niet mee. De Hoge Raad vindt dat de opdrachtgever wel degelijk zelf moet vragen, ook als dit aanzienlijk duurder is dan de oorspronkelijke opdracht. Het verdient aanbeveling om dit contractueel te regelen (ook bvb. bij ICT-contracten). Dat als er meerwerk is dat de aannemer moet aangeven hoeveel tijd dit verget en wat de meerkosten zijn. Toetsing aan het ‘redelijke prijs’-beginsel is binnen de context van deze bepaling niet zonder meer bruikbaar.

Anticiperende ontbinding

In art. 7:756 B.W. wordt de zogenoemde anticiperende ontbinding genoemd. Het artikel is een speciale regeling in aanvulling op de algemene mogelijkheid van ontbinding op grond van art. 6:265 B.W. (zie de pagina Wederkerige overeenkomsten). Indien vóór de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk wordt, dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd, kan de rechter de overeenkomst op vordering van de opdrachtgever geheel of gedeeltelijk ontbinden.

Omgekeerd kan de overeenkomst ook op vordering van de aannemer worden ontbonden als waarschijnlijk wordt dat de opdrachtgever niet op tijd of niet behoorlijk aan zijn verplichtingen zal voldoen of dat de aannemer de overeenkomst niet kan uitvoeren door omstandigheden die buiten zijn macht liggen.

De rechter bepaalt de gevolgen van de ontbinding. Hij kan de ontbinding ook afhankelijk stellen van door hem te stellen voorwaarden.

Art. 7:756 B.W. sluit ontbinding op grond van de algemene regels van het verbintenissenrecht niet uit

Art. 7:756 B.W. biedt een verruiming van de mogelijkheden tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst – voor de vastgestelde tijd van oplevering. Omdat deze bepaling een ruimere ontbindingsmogelijkheid biedt dan de algemene regeling van verzuim in Par. 2, Afd. 9, Titel 1 Boek 6 B.W. vereist ontbinding op grond van art. 7:756 B.W. wel rechterlijke tussenkomst en kan deze niet buitengerechtelijk worden ingeroepen. Ontbinding op grond van art. 6:265 B.W. is – binnen de regels van verzuim (zie de pagina Verzuim van de schuldenaar) echter ook bij de aannemingsovereenkomst gewoon mogelijk, als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Art. 7:756 B.W. sluit die mogelijkheid dus niet uit, maar biedt slechts een extra grondslag. Vgl. het 81-RO arrest HR 19 september 2011 (Van der Meer q.q./opdrachtgever) waarin de partiële ontbinding van de aannemingsovereenkomst op grond van art. 6:265 e.v. B.W. werd gehonoreerd (zie voor die bepaling de pagina Wederkerige overeenkomsten).

Zie ook de Parlementaire Geschiedenis (TK 23 095 art. 7.12.6) Wetsvoorstel en Memorie van Toelichting en Memorie van Antwoord).

Lees MvT bij art. 7.12.6

De MvT bevat de volgende toelichting op deze bepaling:

” Artikel 7.12.6. Dit artikel geeft een verruiming van de ontbindingsmogelijkheid die reeds in het algemeen voortvloeit uit artikel 6.1.8.5 in verband met artikel 6.5.4.6. Terwijl artikel 6.1.8.5 behalve in de onder b en c genoemde gevallen eist dat «vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn», is voor de Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 095, nr. 3 24 ontbinding volgens artikel 7.12.6 voldoende de waarschijnlijkheid dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd. Een dergelijke verruiming van de mogelijkheid van tijdige ontbinding is voor het aannemingscontract daarom gewenst, omdat de uitvoering van dit contract zich nog al eens over een lange tijd uitstrekt en ontbinding achteraf veelal geen bevredigende oplossing geeft Daar voor ontbinding waarschijnlijkheid van een niet tijdige of niet behoorlijke nakoming reeds voldoende is, zal de ontbinding in dit geval niet reeds door een enkele schriftelijke kennisgeving van de partij jegens wie de wanprestatie dreigt (vgl. 6.5.4.6) kunnen volgen, maar moet zij door de rechter worden uitgesproken. Deze heeft daarbij de vrijheid de overeenkomst geheel of slechts gedeeltelijk te ontbinden. Krachtens het derde lid bepaalt hij de gevolgen van de ontbinding en kan hij de ontbinding ook voorwaardelijk uitspreken, bijvoorbeeld voor het geval dat de aanbesteder niet binnen een bepaalde tijd voldoende zekerheid heeft gesteld. Bovendien opent lid 2 dan nog voor de aannemer de mogelijkheid om ontbinding te vorderen, als waarschijnlijk wordt dat hij de overeenkomst door overmacht niet zal kunnen uitvoeren. Een dergelijke bevoegdheid komt niet aan iedere schuldenaar uit een wederkerige overeenkomst toe.”

En voorts over faillissement van de aannemer:

“Er bestaat geen reden ook het faillissement van de aannemer tot een wettelijke grond voor beëindiging te maken. Bijna altijd zal de aanbesteder dan het recht van artikel 37 F.W. kunnen uitoefenen. Zou hij de aannemingssom volledig vooruit hebben betaald, wat niet vaak voorkomt, dan zal hij een beroep moeten doen op artikel 7.12.6.”.

Deze ontbindingsmogelijkheid strekt verder dan de anticiperende opeisbaarheid van art. 6:80 B.W. (zie de pagina Algemene bepalingen niet-nakoming van een verbintenis) en de buitengerechtelijke ontbinding van art. 6:267 B.W.. Om die reden kan het vereiste van rechterlijke tussenkomst niet contractueel worden uitgesloten. In de Memorie van Antwoord wordt hierop nader ingegaan naar aanleiding van Kamervragen.

Lees MvA bij art. 7.12.6

In de MvA gaat de Minister nader in op de verhouding tussen deze ontbindingsmogelijkheid en de buitengerechtelijke ontbinding en de anticipatoire opeisbaarheid.

“Op de vraag van deze leden naar de verhouding tussen artikel 7.12.6 lid 2 en artikel 6:80 lid 1 sub b en c BW moet worden geantwoord dat eerstgenoemde bepaling strekt tot verruiming van de bevoegdheid tot ontbinding die voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen reeds volgt uit de artikelen 6:265 jo. 80 lid 1 sub b en c BW. Deze verruiming bestaat hieruit dat de enkele waarschijnlijkheid dat de opdrachtgever niet op tijd of niet behoorlijk zal presteren of dat de aannemer door overmacht de overeenkomst niet zal kunnen uitvoeren al voldoende is voor een vordering van de aannemer tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst. Bij eerstgenoemde grond is niet vereist dat de opdrachtgever (de schuldenaar) een mededeling heeft gedaan waaruit de aannemer (de schuldeiser) moet afleiden dat de opdrachtgever in de nakoming zal tekortschieten (artikel 6:80 lid 1 sub b BW), noch dat de aannemer goede gronden heeft om te vrezen voor tekortschieten door de opdrachtgever en deze niet voldoet aan de in artikel 6:80 lid 1 sub c BW bedoelde schriftelijke aanmaning. Wel is volgens artikel 7.12.6 lid 2 rechterlijke tussenkomst vereist voor ontbinding op de hiervoor aangegeven grond, juist omdat deze een wezenlijke verruiming betekent (tot het geval van de waarschijnlijkheid van een tekortkoming) van de mogelijkheid tot het bewerkstelligen van ontbinding uit hoofde van de artikelen 6:265 jo. 80 lid 1 sub b en c BW. Ook de tweede in artikel 7.12.6 lid 2 aangegeven grond (reeds voor de oplevering wordt waarschijnlijk dat de aannemer de overeenkomst niet zal kunnen uitvoeren ten gevolge van overmacht) geeft de aannemer een bevoegdheid die niet alle schuldenaren uit wederkerige overeenkomsten hebben en betekent daarmee voor de aannemer een verruiming van de mogelijkheid, ontbinding te bewerkstelligen. De bevoegdheid om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden op grond van de artikelen 6:265 jo. 80 lid 1 sub b of c BW blijft naast de in artikel 7.12.6 geopende mogelijkheden om tot ontbinding te komen gewoon in stand. Ook de in lid 1 van artikel 7.12.6 neergelegde bevoegdheid van de opdrachtgever om bij de rechter ontbinding van de aannemingsovereenkomst te vorderen indien reeds vóór de opleveringsdatum waarschijnlijk wordt dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd, betekent een verruiming van de uit de artikelen 6:265 jo. 80 lid 1 voortvloeiende mogelijkheden om te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst voordat de betrokken vordering opeisbaar is. Gelet op het voorgaande zal de verhouding tussen artikel 7.12.6 enerzijds en de artikelen 6:265 jo. 80 lid 1 BW anderzijds geen behoefte doen ontstaan aan afwijking van artikel 7.12.6. Voor zover op andere grond wel behoefte mocht bestaan aan afwijking, dient te worden bedacht dat de hierboven aangegeven strekking van artikel 7.12.6 eraan in de weg staat om de in deze bepaling voorgeschreven rechterlijke tussenkomst bij overeenkomst uit te sluiten. Wel zou de ontbindingsmogelijkheid uit hoofde van artikel 7.12.6 als zodanig bij contractueel beding kunnen worden uitgesloten, zij het dat indien zodanig beding onderdeel uitmaakt van op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden vernietiging van het beding kan plaatsvinden indien dit onredelijk bezwarend is voor de wederpartij in de zin van artikel 6:233 onder a BW. De omstandigheid dat het beding afwijkt van een wettelijke bepaling, ook al is deze van aanvullend recht, kan meewegen bij de beantwoording van de vraag of het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij in de zin van laatstgenoemde bepaling.

Tevens vroegen deze leden om een beoordeling van de praktische betekenis van artikel 7.12.6. Zoals hierboven is uiteengezet, strekt artikel 7.12.6 ertoe, de uit de artikelen 6:265 jo. 80 BW voortvloeiende bevoegdheid tot ontbinding te verruimen, hetgeen van belang is voor langlopende aannemingsovereenkomsten, waarbij ontbinding achteraf vaak onbevredigend zou zijn. Een voorlopige voorziening kan geen definitieve zekerheid verschaffen dat de overeenkomst ontbonden is. Daarvoor is een tot ontbinding strekkende rechterlijke uitspraak in een bodemprocedure vereist (waarvan de duur overigens na de invoering van het herziene burgerlijk procesrecht op 1 januari jl. kan afnemen). Wel is denkbaar dat op de eventuele ontbinding wordt vooruitgelopen door een voorlopige voorziening inhoudende stillegging van het werk. De opdrachtgever die liever het zekere voor het onzekere neemt, zal niet de weg van artikel 7.12.6 bewandelen, maar bijvoorbeeld de aannemer aanmanen op de voet van artikel 6:80 lid 1 sub c BW. Indien de opdrachtgever vervolgens de aannemingsovereenkomst met een beroep op artikel 6:80 (jo. artikelen 6:265 en 267 lid 1) BW buitengerechtelijk ontbindt, en de aannemer zich verzet tegen de buitengerechtelijke ontbinding, zal de opdrachtgever genoodzaakt zijn om zich tegen dat verzet in rechte te verweren; ook bij toepassing van artikel 6:80 BW is derhalve heel goed mogelijk dat de ontbinding niet zonder tussenkomst van de rechter kan worden bewerkstelligd. Ten slotte is de praktische betekenis van artikel 7.12.6 ook hierin gelegen dat een vroege ontbindingsvordering partijen in een eerder stadium zal dwingen zich rekenschap te geven van hun wederzijdse posities en daarvoor eventueel een oplossing te vinden in onderhandelingen of een schikking.”

Ontbinding wegens omstandigheden niet toerekenbaar aan de aannemer

Voor een voorbeeld van een ontbinding van de aannemingsovereenkomst ex art. 7:756 lid 2 B.W. als gevolg van omstandigheden, die niet aan de aannemer waren toe te rekenen, zie Hof Den Bosch 12 januari 2016 (X Bouw en Ontwikkeling/Stichting Wonen Limburg). De bouw kon in dat geval niet doorgaan, doordat er geen bouwvergunning werd verleend. In cassatie bleef het arrest van het Hof in stand.

Overmacht verhindert de uitvoering

Het kan zijn dat de uitvoering van het werk onmogelijk wordt. Dit is bijvoorbeeld het geval als de zaak waarop of waaraan het werk moet worden geleverd teniet gaat of verloren gaat zonder dat dit aan de aannemer kan worden toegerekend. De aannemer is gerechtigd tot een evenredig deel van de vastgestelde prijs (art. 7:757 B.W). Zoals hiervoor al vermeld kan de aannemer in die situatie ook zelf de ontbinding in rechte vorderen (zie ook de hiervoor geciteerde MvA).

Mocht er sprake zijn van opzet of grove schuld van de opdrachtgever dan is de aannemer gerechtigd tot een bedrag dat overeenkomstig art. 7:764 lid 2 B.W. wordt vastgesteld.

Oplevering en risico-overgang werk

Het werk van de aannemer wordt als opgeleverd beschouwd als het wordt aanvaard door de opdrachtgever. De aannemer moet wel eerst duidelijk maken aan de opdrachtgever dat het werk klaar is. De opdrachtgever is vervolgens verplicht om binnen een redelijke termijn het werk te aanvaarden. Als dit niet gebeurd, wordt geacht dat het werk stilzwijgend is aanvaard. De redelijkere termijn hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij spelen onder andere een rol de omvang en controleerbaarheid van het werk.

De opdrachtgever draagt het risico van het werk na de oplevering. De opdrachtgever blijft de afgesproken prijs verschuldigd. Dit geldt ook mocht het werk tenietgaan of gaat het werk achteruit door een oorzaak die niet kan worden toegerekend aan de aannemer.

Er rust een zware onderzoeksplicht op de opdrachtgever. Mochten er gebreken zijn in het werk en zijn deze gebreken te ontdekken op het tijdstip van oplevering, dan blijft de opdrachtgever toch zelf aansprakelijk. Hij kan de aannemer hiervoor niet aansprakelijk stellen.

Gebreken

Art. 7:759 B.W. geeft uitleg omtrent de positie van de opdrachtgever in de situatie waarbij is vastgesteld dat het werk gebreken bevat. De opdrachtgever moet de in beginsel de aannemer een redelijke termijn bieden om de gebreken in het werk op te lossen. Dit is niet het geval als dit, vanwege de omstandigheden van het geval, niet mogelijk is.

Het herstel in het werk hoeft niet als de kosten voor het herstel niet in verhouding staan met het uiteindelijke resultaat.

Risico-verdeling ondeugdelijke uitvoering werk

De gevolgen van ondeugdelijke uitvoering van het werk, door gebreken of ongeschiktheid van materialen en hulpmiddelen, komen voor rekening van de aannemer. Ondeugdelijke uitvoering kan besloten liggen in een gebrekkige oplevering van het werk of in een vertraagde uitvoering (art. 7:760 B.W). De wet draait hiermee de bewijslast om ten nadele van de aannemer (zie de MvT, Kamerstukken II 1992/1993 23095, nr. 3, p. 33).

Mochten de zaken (materialen en hulpmiddelen) afkomstig zijn van de opdrachtgever en is er sprake van een ondeugdelijke uitvoering? Dan komen de gevolgen voor rekening van de opdrachtgever als de aannemer zijn waarschuwingsplicht niet heeft geschonden of niet de gepaste zorg heeft betracht.

Art. 7:760 lid 3 B.W. bevat een uitbreiding op lid 2 van ditzelfde artikel. Van belang bij dit artikel zijn de Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 31-33.

Verjaring bij aanneming van werk

Bij de aanneming van werk geldt een relatief korte verjaringstermijn (art. 7:761 B.W.). Er geldt een zogenoemde dubbele verjaringstermijn. Allereerst geldt een tweejarige termijn welke ingaat op het moment dat de opdrachtgever een gebrek in de zaak heeft geprotesteerd. Als de opdrachtgever een termijn heeft gesteld aan de aannemer om het gebrek te herstellen dan begint de verjaring te lopen op het moment dat die termijn is afgelopen.

Een tweede verjaringstermijn staat in art. 7:761 lid 2 B.W.. Het betreft hier een soort vangnet waarin een uiterste termijn wordt gesteld waarin rechtsvorderingen – dus niet alleen die terzake van gebreken – uit aanneming van werk in ieder geval verjaard zijn. De termijn gaat in vanaf het moment van oplevering van het werk. Voor de aanneming van bouwwerken geldt een termijn van 20 jaar. Voor alle andere werken geldt een termijn van 10 jaar.

De kwalificatie van de aannemingsovereenkomst is hierbij van belang om vast te stellen of de termijn van 20 jaar of die van 10 jaar geldt. In de uitspraak Raad van Arbitrage in bouwgeschillen 10-02-2023, 72.277 buigt de Raad zich over de vraag, of sprake is van aanneming waarvoor de lange termijn geldt. Het betrof een opdracht tot verwijdering van asbest, waarbij na lange tijd toch (nog) asbest aangetroffen wordt. De aannemer weigert dit extra werk nog onder de eerdere opdracht uit te voeren. Het beroep op verjaring wordt afgewezen, nu hier de lange termijn gold (zie ook Recht.nl).

In de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen, die per 1 januari 2024 in werking trad, zijn diverse aanpassingen van titel 7.12 B.W. opgenomen, waarin het onderscheid tussen aanneming van bouwwerken en overige gevallen van aanneming van werk terugkomt. Zie artikel 7:754 lid 2, 7:757a, en 7:758 lid 4 B.W..

Mocht het zo zijn dat de verjaring zou plaatsvinden tussen het tijdstip waarop de aannemer de opdrachtgever een mededeling heeft gedaan dat hij het gebrek zal onderzoeken of herstellen en het tijdstip waarop de aannemer het onderzoek en de pogingen tot herstel kennelijk als beëindigd beschouwt, dan biedt art. 7:761 lid 3 B.W. een uitweg. Op grond van dit artikel kan de verjaringstermijn, overeenkomstig art. 3:320 B.W. worden verlengd. Zie ook de pagina Verjaring en stuiting.

Bevoegdheid tot verrekening wegens gebreken bij aanneming

Tot slot biedt art. 7:761 lid 4 B.W. een bevoegdheid aan de opdrachtgever om aan een vordering tot betaling van de aanneemsom vermindering daarvan door gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst te vorderen. Ook kan de opdrachtgever een aanspraak op schadevergoeding tegenwerpen.

De verjaring laat de bevoegdheid van de opdrachtgever onverlet, om aan een vordering tot betaling van de prijs zijn recht op vermindering daarvan door gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst of op schadevergoeding tegen te werpen.

Geen exoneratie voor verborgen gebreken aanneming

Art. 7:762 B.W. verbiedt uitsluiting of beperking van de aansprakelijkheid van de aannemer voor hem bekende verborgen gebreken die door hem zijn verzwegen. Dit geldt als de aannemer uitvoerders of onderaannemers in dienst heeft genomen.

Of er sprake is van een verborgen gebrek moet er worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. De vraag is of de opdrachtgever dit gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken. Criteria waar naar wordt gekeken bij de toets of er sprake is van een verborgen gebrek zijn onder andere de deskundigheid van de opdrachtgever zelf en het al dan niet aanwezig zijn van deskundige bijstand aan zijn kant en de aard en ernst van de tekortkoming waaraan het gebrek is toe te schrijven.

Beëindigen aannemingsovereenkomst bij dood aannemer

De partijen hebben de bevoegdheid om de aannemingsovereenkomst te beëindigen wegens het overlijden of duurzaam arbeidsongeschikt worden van de aannemer nadat de overeenkomst is gesloten (art. 7:763 B.W.). wel moet er sprake zijn van een redelijk belang bij de beëindiging van de overeenkomst. De vergoeding voor de reeds verrichte arbeid moet, als er sprake is van beëindiging van de overeenkomst, naar redelijkheid en met inachtneming van alle omstandigheden worden bepaald. De opdrachtgever dient deze kosten te betalen aan de aannemer of diens erfgenamen.

Opzegging van de aannemingsovereenkomst

De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd om de aannemingsovereenkomst gedeeltelijk of geheel op te zeggen (art. 7:764 B.W.). Uit de jurisprudentie volgt dat opzegging zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend kan geschieden (HR 24 september 1982, NJ 1983, 327 Wolleswinkel/Syma-System).

Mocht de opdrachtgever de overeenkomst opzeggen dan dient hij, als de prijs al vanaf het begin vaststaat, de prijs te betalen van het gehele werk verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. De aannemer is bij opzegging wel verplicht het reeds voltooide werk aan de opdrachtgever op te leveren.

Auteur & Last edit

[SK, 9-12-2018; bewerkt MdV 27-05-2024]