De coronacrisis leidt tot tal van geschillen over de nakoming van overeenkomsten. Een in het oog springend voorbeeld is de horeca-ondernemer, die bedrijfsruimte huurt maar deze door de coronamaatregelen van de overheid niet mag gebruiken. Er wordt dus door de verhuurder wel gepresteerd, maar toch betaalt de huurder in feite “voor niks”. Maar ook bij andere overeenkomsten ontstaan problemen: neem bvb. een bedrijfsovername waarbij de aandelen van een onderneming worden overgenomen, die door de sluiting ineens veel minder waard zijn. Welke rechtsmaatregelen staan er ter beschikking? En wat doet de rechter?

Huur van MKB-bedrijfsruimte door een horeca-onderneming

Een horeca-ondernemer die bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 B.W. (zie de pagina Huur van bedrijfsruimte, zgn. middenstandsbedrijfsruimte) huurt, kan het water tot aan de lippen komen te staan door de door de overheid opgelegde sluiting vanwege corona. Sommigen kunnen nog een klein beetje omzet behalen met een afhaalservice, maar meestal is dat maar een druppel op een gloeiende plaat.

De huur is een vaste kostenpost, die niet kan worden stopgezet, want dat is immers een duurovereenkomst. De ondernemer moet dus huur blijven betalen, maar hij kan de beschikbaar gestelde ruimte niet exploiteren. Een aantal horeca-ondernemers heeft dan ook al de stap genomen om in kort geding opschorting van de huur te vorderen. Kan dat? En op welke wettelijke grondslagen moet die vordering worden gebaseerd?

Kort geding of bodemprocedure

De eerste keuze die gemaakt moet worden, is of je een dergelijke vordering in kort geding instelt, of dat je een bodemprocedure aanhangig maakt. Een kort geding kan in een huurzaak ook gevoerd worden bij de Kantonrechter, want het betreft een aardzaak (zie ook de pagina Kantonzaken). Een kort geding bij de Kantonrechter is goedkoper, want er geldt een lager griffierecht en de proceskostenveroordeling is ook lager doordat er een ander liquidatietarief geldt. Een voordeel van kort geding is natuurlijk, dat het een snelle procedure is. De huurder zal immers snel uitsluitsel willen hebben, want anders loopt de huur maar door. Als de verhuurder niet vrijwillig mee wil werken aan een huurverlaging, of opschorting van de betalingsverplichting, dan is iedere maand er voor de noodlijdende ondernemer één.

Beperkingen van de procedure in kort geding

Het kort geding kent beperkingen. Zie ook de pagina Kort geding. De Voorzieningenrechter – de naam zegt het al – kan slechts voorlopige maatregelen (voorzieningen) treffen. Hij kan geen constitutieve beslissingen nemen, zoals de ontbinding van de huurovereenkomst of aanpassing van de huurprijs. In kort geding kan dus slechts (gedeeltelijke) opschorting van de verplichting tot betaling van de huur worden verkregen. Opschorting impliceert ook, dat (het opgeschorte deel van) de huur wel verschuldigd blijft. Een kort geding is dus slechts een tijdelijke pleister op de wond.

Voorlopige voorziening in een bodemprocedure

Een minder bekend instrument is de voorlopige voorziening in de bodemprodecure (zie de pagina Voorlopige voorziening). In echtscheidingszaken wordt deze veel toegepast – zoals een voorlopige voorziening inzake de alimentatie, of een voorziening waarin wordt bepaald dat één echtgenoot vooralsnog in de echtelijke woning mag blijven wonen, of een voorlopige omgangsregeling). In handelszaken en bvb. huurzaken wordt hier vaak niet aan gedacht – althans wordt er minder gebruik van gemaakt. Terwijl dit een zeer nuttig instrument kan zijn. De vereisten zijn minder stringent dan bij kort geding (de spoedeisendheid is geen stricte voorwaarde), en de rechter is dezelfde als de rechter die uiteindelijk het eindvonnis in de bodemprocedure wijst.

Waar de kort geding rechter de bodemrechter niet teveel voor de voeten wil lopen en dus terughoudender is, kan de rechter bij een voorlopige voorziening in de bodemprocedure minder terughoudendheid voelen. Het feit, dat er al een bodemprocedure is ingeleid, kan de wederpartij die een voorlopige voorziening in zijn nadeel uitgesproken ziet worden, wellicht ook ertoe brengen om mee te werken aan een minnelijke regeling, al dan niet daartoe aangespoord door de rechter. Het verzoek om een provisionele maatregel wordt – als het goed is, en de rechter er niet overheen walst en de behandeling van de voorlopige voorziening samenvoegt met de bodemzaak – snel behandeld, binnen een termijn die vergelijkbaar is met een kort geding of een verzoekschriftprocedure.

Gebrekenregeling

In een aantal procedures is de vordering tot opschorting van de huur door de huurder gebaseerd op de zgn. gebrekenregeling van art. 7:204 B.W. (zie de pagina Verplichtingen van de verhuurder). Het is echter de vraag, of dit de juiste grondslag is. De gebrekenregeling biedt weliswaar de mogelijkheid om niet alleen fysieke gebreken aan de verhuurder tegen te werpen (Perry Sport-arrest). De gedachte achter de gebrekenregeling is echter, dat het gebrek dat het genot van het gehuurde belemmert door de verhuurder moet (en kan) worden weggenomen. Bij de overheidsmaatregelen die de huurder verplichten zijn zaak te sluiten is dat niet aan de orde: daar kan de verhuurder niets aan doen. Art. 7:204 lid 3 B.W. bepaalt dat feitelijke stoornissen of vorderingen van derden als bedoeld in art. 7:211 B.W. niet vallen onder de term “gebrek”. Dat is ook een indicatie, dat de gebrekenregeling hier niet het juiste middel is.

Ook is het de vraag, of opschorting wel het juiste middel is. Ten eerste omdat dit een niet-nakoming van de verhuurder vereist, terwijl de verhuurder wel nakomt. De verhuurder kan zich dus verweren met een beroep op crediteursverzuim: hij stelt wel ter beschikking maar de huurder is degeen die er geen gebruik van maakt. Hij zou zelfs problemen kunnen maken als de huurovereenkomst bepaalt, dat de huurder het gehuurde daadwerkelijk in gebruik moet nemen en moet blijven gebruiken, en het niet leeg mag laten staan. En ten tweede omdat opschorting als gezegd maar tijdelijk is (zie ook de pagina Opschortingsrechten).

Redelijkheid en billijkheid?

De geplaagde huurder zou het ook nog over een andere boeg kunnen gooien. Hij zou kunnen stellen, dat het gelet op art. 2:248 lid 1 B.W. (de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) onredelijk is om van hem de volledige betaling van de huur te vragen, terwijl hij door van buiten komende omstandigheden niet in staat is van het gehuurde gebruik te maken. Of hij zou op grond van art. 2:248 lid 2 B.W. (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) kunnen stellen, dat naleving van de verplichting tot huurbetaling onder deze omstandigheden (tijdelijk) niet (of niet volledig) kan worden geëist.

Nadeel van deze grondslag is, dat de rechter de overeenkomst zélf niet kan aanpassen, alleen de interpretatie of rechtsgevolgen ervan. Het probleem met een beroep op de R&B is ook, dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid niet snel gehonoreerd wordt. Zie ook de pagina Rechtsgevolgen van overeenkomsten.

Aanpassing of ontbinding van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden

De grondslag, die het best bij de huidige problematiek lijkt te passen, is die van art. 6:258 lid 1 B.W.: aanpassing of ontbinding van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden (die ook wordt besproken op de pagina Rechtsgevolgen van overeenkomsten). We zien dan ook dat rechters daar in de recente jurisprudentie veelal naar grijpen. De rechter kan de overeenkomst tussen partijen wijzigen (aanpassen), of kan deze zelfs ontbinden.

De enige drempel die de eisende partij moet overwinnen is art. 6:258 lid 2 B.W.: wijziging is niet mogelijk, wanneer “de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept”. Als deze hobbel is genomen, dan heeft de rechter alle vrijheid om met de overeenkomst aan de slag te gaan om een passende wijziging aan te brengen, of zo nodig de (evt. partiële) ontbinding uit te spreken.

In de overeenkomst kan echter ook een afspraak zijn opgenomen over de gevolgen van overmacht, die aan een beroep op onvoorziene omstandigheden in de weg staat. Als de huur dus is aangegaan, nadat de 1e coronagolf met maatregelen zich al had voorgedaan, zou dit voor de huurder wel eens een probleem kunnen zijn. Immers was sluiting om die reden niet meer “onvoorzienbaar” te noemen.

In de rechtspraak deden zich twee zaken voor waarbij de koper van de aankoop van de aandelen af wilde in verband met de coronacrisis. In de eerste zaak wilde de koper de “SPA” (wat staat voor ” sales & purchase agreement”, dus gewoon de koopovereenkomst) niet tekenen, terwijl de deal al nagenoeg volledig rond was. De rechter honoreerde het beroep op onvoorziene omstandigheden niet, omdat de koper een professionele partij was, die werd bijgestaan door advocaten. In de overname-praktijk is het gebruikelijk een zgn. “MAC-beding” op te nemen, waarmee wordt afgesproken dat wanneer zich onvoorziene wijzigingen voordoen tussen ondertekening van de LOI en het sluiten van de koop, partijen moeten heronderhandelen of de deal onder dezelfde voorwaarden door kan gaan. Nu de koper verzuimd had dit op te laten nemen, bleef dit voor zijn rekening en risico.

In een andere zaak was de overnamedeal al eind 2019 gesloten, maar er was een opt-out beding opgenomen. Tegen betaling van een boete kon de koper zich terugtrekken. De rechter oordeelde dat hier dus weliswaar van een gewijzigde situatie sprake was, maar partijen hadden zelf al een voorziening getroffen door de opt-out. Ook deze overeenkomst werd dus niet aangepast.

In een kwestie over een vastgoeddeal honoreerde de rechter het verzoek tot ontbinding evenmin. De koper – een professionele partij – had geen financieringsvoorbehoud gemaakt, maar kon nu – volgens hem vanwege de coronacrisis – geen financiering (meer) krijgen. Dat was voor de rechter geen aanleiding de vordering tot ontbinding te honoreren. De vindplaats van de vermelde jurisprudentie vind je terug in de pagina Rechtsgevolgen van overeenkomsten.

De aanpassing van de overeenkomst in huurzaken tot nu toe

In huurzaken hebben huurders meer succes. Op grond van art. 6:258 lid 1 B.W. zien we dat de rechter in verschillende kort gedingen al tot (gedeeltelijke) opschorting van de huurtermijnen is overgegaan. De maatstaf bij algehele sluiting lijkt in de regel 50% opschorting. In de periode na de 1e sluiting tot 14 oktober 2020 wordt wel gekort met 25%. Rechtbank Den Haag heeft recent in de 1e bodemzaak een vonnis gewezen, waarbij de rechtbank – zich uiteraard bewust van de precedentwerking van haar uitspraak – een besluit in de bodem heeft genomen tot een huurkorting van 50%.

Belangrijk bij het opstellen van de vordering is om het petitum goed te formuleren, zodat de rechter een werkbare beslissing kan nemen. In de praktijk zien we nu bvb. kort geding vonnissen, die inmiddels zijn uitgewerkt omdat de huur slechts voor een bepaald tijdvak is opgeschort. De eiser moet dus vooruit kijken en een voldoende flexibele maatstaf aanreiken aan de rechter. In de kort gedingen zal men – als de verhuurder nog steeds niet mee wil werken – in de bodem een beslissing moeten gaan halen om van de opschorting een aanpassing te maken. De aanpassing op grond van art. 6:258 lid 1 B.W. kan immers ook met terugwerkende kracht worden opgelegd.

De aanpassing van de overeenkomst is met name daarom een geschikte maatregel, omdat – zeker bij duurovereenkomsten als een huurcontract – partijen op zichzelf helemaal niet streven naar een ontbinding. Voor een MKB-onderneming zou dat de schade alleen maar vergroten, gezien de gedane investeringen en het mogelijk belang van de locatie. De huurbescherming bij huur van bedrijfsruimte staat niet voor niets in de wet.

De redelijkheid en billijkheid komen wel nog om de hoek kijken bij het voorafgaande overleg tussen partijen. De verhuurder, die botweg weigert met de huurder over de ontstane situatie in gesprek te gaan, schiet daarmee in eigen voet. Want de redelijkheid en billijkheid vergt van partijen, dat zij open staan voor overleg wanneer de omstandigheden zodanig wijzigen, dat aanpassing van de overeenkomst wellicht in de rede ligt. De verhuurder die de deur voor de huurder dicht gooit, waardoor de huurder genoodzaakt is naar de rechter te stappen, zal door de rechter lelijk worden aangekeken op zijn gedrag. Dit kan in zijn nadeel werken bij de weging van de belangen, maar kan er ook eerder toe leiden dat de verhuurder in de proceskosten wordt veroordeeld.

Lastige afweging voor de rechter

De rechterlijke macht wordt door corona voor hete vuren geplaatst. De onvoorziene omstandigheden die optreden door de overheidsmaatregelen vragen om een niet-alledaagse oplossing. Weliswaar kan worden vergeleken met eerdere vergelijkbare situaties, zoals sanctiemaatregelen die de handel met een land verbieden, waardoor contracten worden doorkruist. Of oorlogssituaties uit het verleden (zoals in het Sarong-arrest) of in het buitenland, waardoor internationale transacties hinder ondervinden.

Wat betreft de maatregelen vanwege de coronacrisis zal de rechter moeten onderzoeken, voor wiens rekening en risico de gevolgen daarvan moeten komen. Het is maar zeer de vraag, of de verhuurder die rekening mee moet betalen. Hij heeft er immers ook niet om gevraagd en kan er niets aan doen. Aan de zijde van de huurder zal gekeken worden naar de financiële situatie, maar die is niet geheel doorslaggevend. Immers is de financiële situatie van de huurder – laat staan diens betalingsonmacht – niet het probleem van de verhuurder. De enkele betalingsonmacht zal dus geen reden zijn tot toewijzing. Het accent ligt meer op het feit, dat het redelijk is dat je als huurder niet het volle pond hoeft te betalen voor iets waar je geen gebruik kunt (mag) maken. Anderzijds zal de rechter rekening houden met positieve financiële omstandigheden aan de zijde van de huurder, zoals omzet die ondanks de sluiting toch gehaald kan worden. Zo hebben sommige winkels – bvb. bouwmarkten – door een webshop nog een prima omzet, en daarvoor gebruiken zij het magazijn van de bedrijfsruimte wel degelijk nog steeds.

Maarten de Vries, DV Advocatuur
14-02-2021

Lees ook: Corona, geven en nemen in het arbeidsrecht