Inleiding aanbieding WHOA-akkoord en stemming

In Par. 2 wordt de procedure van aanbieding van een WHOA-akkoord en de stemming over zo’n akkoord geregeld. De paragraaf bevat 13 bepalingen (art. 370 Fw. tot en met art. 382 Fw.).

Hoewel het verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige en het verzoek een afkoelingsperiode te gelasten ook zijn opgenomen in Par. 2, zijn die belangrijke onderwerpen op Lawyrup gelet op het belang daarvan afzonderlijk behandeld. Die onderwerpen regelen ook andere kwesties dan meer direct met het aanbieden van het akkoord verbonden onderwerpen, zoals de klassenindeling en de stemming en procedurele regels rond de stemming.

Zie de pagina Aanstelling herstructureringsdeskundige en de pagina Afkoelingsperiode WHOA.

Voorwaarde onderhands akkoord

In art. 370 lid 1 Fw. wordt als voorwaarde voor het aanbieden van een onderhands akkoord gesteld, dat de schuldenaar:

“verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan”.

Dit vereiste is hetzelfde als de voorwaarde voor surseance (art. 214 Fw.). Het aanbieden van een dergelijk akkoord staat open voor een schuldenaar die verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schuldeisers niet zal kunnen voortgaan. Het gaat hier om een toestand waar de schuldenaar nog niet is opgehouden te betalen, maar waarbij hij voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, áls zijn schulden niet worden geherstructureerd (MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 33).

In Rb. Noord-Nederland 21 januari 2021 (aanwijzing herstructureringsdeskundige op verzoek schuldenaar) heeft de rechtbank het volgende overwogen ten aanzien van de vereiste “toestand”. Deze toestand impliceert – zoals hierna ook aan de orde komt – dat de verplichtingen nog wel kunnen nagekomen, maar op den duur niet meer. En de onderneming moet wel levensvatbaar zijn, er moet licht zijn aan het eind van de tunnel.

Lees de overweging van Rb. Noord-Nederland 21 januari 2021

De rechtbank overwoog (r.o. 2.5):

“Op grond van art. 371 lid 3 jo art. 371 lid 1 en art. 370 lid 1 Fw wordt een door de schuldenaar zelf ingediend verzoek om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen, toegewezen mits de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Blijkens de Memorie van Toelichting op art. 370 lid 1 Fw (Kamerstukken II 2018/19, 35249 nr. 3) moet deze toestand aldus worden begrepen:

De toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, komt – kort gezegd – neer op het volgende. De schuldenaar is nog in staat om zijn lopende verplichtingen te voldoen. Tegelijkertijd voorziet hij dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, als zijn schulden niet worden geherstructureerd.<<“

Op grond van de door de verzoeker aangevoerde feiten concludeert de rechtbank dat aan de vereisten voor vaststelling van “de toestand” is voldaan.

Levensvatbaarheid van de onderneming

In de wet staat niet met zoveel woorden – ook niet bij de weigeringsgronden – dat de onderneming levensvatbaar moet zijn, wil een WHOA-akkoord goedgekeurd worden. Uit de aard van een akkoord is dat wel een algemeen vereiste, dat ook bij surseance geldt. Als een onderneming ook na sanering verlieslatend blijft, dan heeft sanering uiteraard geen zin. De WHOA is immers bedoeld om faillissement af te wenden. Dit tenzij het om een op liquidatie gericht WHOA-akkoord is (zie hierna).

In de beslissing van Rb. Den Haag 2 maart 2021 (afwijzing homologatie akkoord eenmanszaak) overweegt de rechtbank dan ook, dat – naast de weigeringsgronden die te maken hebben met ontoereikende informatieverstrekking – het akkoord ook niet gehomologeerd kan worden omdat de onderneming niet levensvatbaar was (r.o. 3.17):

“Het onderhavige akkoord is er op gericht om tot een situatie te komen dat verzoeker zijn onderneming kan voortzetten. De WHOA ziet primair op ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken, maar beschikken over bedrijfsactiviteiten die nog wel levensvatbaar zijn (Kamerstukken II, 2018-2019, 35 249, nr. 3, p. 1).

Bij een eenmanszaak is hierbij niet alleen van belang of de bedrijfsactiviteiten tot een positief financieel resultaat kunnen leiden, maar tevens of dat positieve resultaat de ondernemer in staat stelt om in de kosten van levens-onderhoud te voorzien. De rechtbank onderkent dat het ook hier in de eerste plaats aan de schuldeisers is om zich een oordeel te vormen omtrent de levensvatbaarheid van de bedrijfsactiviteiten van verzoeker. Dat neemt niet weg dat de rechtbank een verzoek tot homologatie van een akkoord kan afwijzen als evident onaannemelijk is dat sprake is van een (na uitvoering van het akkoord) levensvatbare onderneming.”

WHOA kan ook worden ingezet bij liquidatie van de onderneming

Desondanks biedt de WHOA ook de mogelijkheid om van de regeling gebruik te maken wanneer men de onderneming niet wil voortzetten, maar wil liquideren. Deze mogelijkheid wordt uitdrukkelijk in de Parlementaire geschiedenis genoemd. In Rb. Amsterdam 15 januari 2021 (afkoelingsperiode onderneming verslaafdenzorg) verwijst de rechtbank hiernaar.

Lees de overweging van Rb. Amsterdam 15 januari 2021

De rechtbank overweegt:

“Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de WHOA tevens openstaat voor (de homologatie van) een akkoord waarbij een onderneming, die geen overlevingskansen meer heeft, wordt afgewikkeld. De WHOA kan in die situatie worden toegepast als met een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering door middel van een akkoord buiten faillissement een beter resultaat behaald kan worden dan met een afwikkeling in faillissement. Ook bij de voorbereiding van een dergelijk akkoord kan noodzakelijk zijn dat de schuldenaar een beroep kan doen op de in de wet gegeven voorzieningen om te voorkomen dat schuldeisers (of aandeelhouders) die niet willen meewerken het proces blokkeren of vertragen, door bijvoorbeeld het faillissement van de schuldenaar aan te vragen of beslagen te leggen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat ook bij het aanbieden van een akkoord in het kader van een gecontroleerde afwikkeling een afkoelingsperiode noodzakelijk kan zijn.”

Ook in Rb. Noord-Nederland 17 februari 2021 (verzoek herstructureringsdeskundige kledingwinkel) gaat het om een op liquidatie gericht akkoord (r.o. 2.7).

Met wie kan het onderhands akkoord worden aangegaan?

De gedachte achter alle insolventieprocedures (faillissement, surseance en WSNP) is, dat er pluraliteit van schuldeisers is. Deze procedures zijn niet geschreven voor een regeling met één individuele schuldeiser. Bijzonder aan het WHOA-akkoord is, dat het niet alleen kan worden getroffen met schuldeisers, maar ook met aandeelhouders (of leden, als het om een vereniging of coöperatie gaat).

Het akkoord hoeft ook niet met alle schuldeisers en/of aandeelhouders te worden aangegaan. Het kan ook slechts om een deel van hen gaan, zo blijkt uit art. 370 lid 1 Fw..

Met het akkoord kan een “wijziging van hun rechten” worden overeengekomen. Een akkoord is een (collectieve) overeenkomst bedoeld om een schuldenaar uit de problemen te helpen. De wijziging in de rechten van schuldeisers of aandeelhouders kan van alles inhouden, maar zal meestal vooral gaan om afstand van een deel van hun vordering.

Verhaal op borgen en hoofdelijke schuldenaren blijft in stand

De wijziging in de rechten van schuldeisers (of aandeelhouders) raakt niet de aanspraken jegens borgen of medeschuldenaren (art. 370 lid 2 Fw.). Art. 160 Fw. is van overeenkomstige toepassing. Dit tenzij het een regeling betreft dat betrekking heeft op een concern, zoals bedoeld in art. 372 lid 1 Fw.. Regres door de borg of medeschuldenaar is bij het WHOA-akkoord uitgesloten. Anders zou immers alsnog de hele schuld ten laste van de schuldenaar komen. Wel treedt de aangesproken borg of medeschuldenaar in rechten, die de schuldeiser aan wie hij betaalt uit het akkoord verkrijgt, als de schuldeiser anders meer zou krijgen dan zijn vordering.

De (oorspronkelijke) MvT zegt hierover:

“Mocht een schuldeiser betrokken worden bij een akkoord en wordt zijn vorderingsrecht in dat kader gewijzigd, dan behoudt hij het recht om een derde, waaronder een borg en een medeschuldenaar, die aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar of op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld, aan te spreken tot voldoening van zijn oorspronkelijke vordering in de vorm en op het tijdstip zoals afgesproken vóór de homologatie van het akkoord. Dit kan als de schuldeiser een deel van de vordering heeft moeten kwijtschelden, maar ook als de vordering niet op het oorspronkelijk afgesproken tijdstip wordt voldaan of de betaling plaatsvindt in een andere vorm (denk aan de «debt-for-equity-swap»). Dit is geregeld in de eerste zin van het tweede lid.

Hierbij wordt aangesloten bij artikel 160 Fw waarin eenzelfde regel is opgenomen voor het faillissementsakkoord. Met de bepaling wordt voorkomen dat afgegeven garanties na de homologatie van het akkoord op losse schroeven komen te staan. Zonder deze bepaling zou een wijziging van de oorspronkelijke vordering onder het akkoord veelal tot gevolg hebben dat ook de rechten onder een borgtocht of een andere vorm van mede-aansprakelijkheid of zekerheidstelling worden gewijzigd. Als de schuldenaar in het akkoord bijvoorbeeld een uitstel van betaling krijgt van vijf jaar, zou zonder deze bepaling de opeisbaarheid van de vordering op de borg ook verschuiven met vijf jaar. De schuldeiser heeft dan in feite niets aan zijn borgtocht.”

Sterker: zonder deze bepaling zou – als de schuld tegen een percentage wordt afgedaan – de verhaalsmogelijkheid op borgen en hoofdelijk medeschuldenaren komen te vervallen krachtens art. 7:851 B.W.. Zie de pagina Algemene bepalingen borgtocht. De vraag rijst, wat er gebeurt als wordt afgezien van homologatie – of geen homologatie wordt gevraagd, terwijl het akkoord wel onderhands (al dan niet gedeeltelijk) tot stand komt. In die situatie werkt deze bepaling niet lijkt mij, en verliest de schuldeiser wel zijn vorderingsrecht jegens borgen en medeschuldenaren, tenzij hij daarvoor een bepaling laat opnemen en zorgt dat die ook “tot het akkoord toetreden”.

Deponering verklaring voorbereiding WHOA-akkoord (“startverklaring”)

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van een WHOA-akkoord, moet hij een verklaring ter griffie van de rechtbank deponeren (kosteloos) waaruit dit blijkt (art. 370 lid 3 Fw.). Deze blijft uiterlijk een jaar in depot. Na aanbieding kunnen de schuldeiseres en aandeelhouders de verklaring inzien tot aan de beslissing over de homologatie bedoeld in art. 383 lid 1 Fw.. Als de schuldenaar in het verslag naar aanleiding van de stemming besluit het akkoord niet ter homologatie voor te leggen (art. 382 lid 1 aanhef en sub c Fw.) vervalt de inschrijving eveneens.

Deze verklaring wordt wel aangeduid als “startverklaring”.

Publicatie bij openbaar akkoord buiten faillissement

Zodra de procedure voor een openbaar akkoord van start gaat, moet dit uiteraard openbaar gemaakt worden. Daarbij moeten de bij insolventieprocedures gebruikelijke gegevens worden gepubliceerd. In art. 370 lid 4 Fw. is dit erg omslachtig geformuleerd.

De schuldenaar bij het aanbieden van een openbaar akkoord buiten faillissement de griffier moet verzoeken daarvan aankondiging te laten doen in het Centraal Insolventieregister bedoeld in art. 19 Fw.. De vermelding van art. 19a Fw. voegt weinig toe: in die bepaling staat dat dit register door Onze Minister” wordt beheerd. In het Centraal Insolventieregister moeten de gegevens worden gepubliceerd, “vermeld in art. 24 van de Verordening genoemd in art. 5 lid 3 Fw.”. Waarom niet gewoon gezegd: in art. 24 verordening (EU) 2015/848 betreffende insolventieprocedures (zie voor een opsomming van die gegevens de pagina Europese Insolventieverordening)?

Dit verzoek tot publicatie moet worden gedaan “zodra de rechter voor het eerst een beslissing heeft genomen op basis van deze afdeling”.

Geen toestemming van AvA nodig voor WHOA procedure

Voor de aanvraag van faillissement heeft het bestuur van de B.V. toestemming (opdracht) van de aandeelhouders nodig (art. 2:246 B.W.). Zie ook de pagina Bestuur van de besloten vennootschap.

Dit geldt niet bij surseance; een manier om die bepaling te omzeilen kan voor het bestuur dus zijn het aanvragen van surseance, die dan vaak vanzelf leidt tot omzetting in faillissement. Voor de WHOA, die meer verwant is aan surseance, geldt dan ook dat het bestuur geen toestemming nodig heeft voor het aanbieden en uitvoeren van een WHOA-akkoord (art. 370 lid 5 Fw.).

De bepaling somt een hele waslijst op van beperkende bedingen en bijzondere rechten die een beletsel zouden kunnen vormen, om te besluiten dat al die bepalingen het bestuur niet beperken bij een WHOA-akkoord. Dit past ook bij de gedachte, dat met de WHOA ook de rechten van aandeelhouders juist beperkt kunnen worden. De wetgever wil voorkomen, dat die het akkoord verhinderen vanuit hun eigen belang.

WHOA-akkoord kan ook groepsvennootschappen omvatten

Een WHOA-akkoord kan ook een wijziging van de rechten van schuldeisers jegens groepsvennootschappen als bedoeld in art. 2:24b B.W. inhouden (art. 372 lid 1 Fw.). Zie over groepsmaatschappijen ook de pagina Algemene bepalingen rechtspersonen.

Voorwaarde voor het meenemen van dergelijke schuldverplichtingen in het akkoord zijn:

a. het moet gaan om rechten van schuldeisers die strekken tot zekerheid of betaling van een schuld van de schuldenaar die het akkoord aanbiedt, of waarvoor de schuldenaar mede aansprakelijk is;

b. de andere groepsvennootschappen verkeren ook in een staat van insolventie;

c. zij hebben met het akkoordvoorstel ingestemd of het akkoord is aangeboden door een herstructureringsdeskundige;

d. de rechtbank die het WHOA-akkoord aanbiedt moet ook bevoegd zijn met betrekking tot die vennootschappen als zij een WHOA-akkoord zouden indienen.

Wanneer een akkoord wordt aangeboden dat ook vorderingen op groepsvennootschappen omvat moeten uiteraard ook de in art. 375 Fw. vermelde gegevens worden opgegeven over die andere rechtspersonen (art. 372 lid 2 aanhef en sub a Fw.). De rechtbank toetst het akkoord dan ook in de verhouding tot die rechtspersonen (art. 372 lid 2 aanhef en sub b Fw.).

Krachtens art. 372 lid 3 Fw. kunnen bepaalde verzoeken aan de rechtbank ten behoeve van groepsvennootschappen alleen worden gedaan door de schuldenaar (of de herstructureringsdeskundige als die is aangewezen). Het gaat hierbij om de volgende verzoeken:

– art. 376 lid 1 Fw. (afkoelingsperiode);
– art. 378 lid 1 Fw. (oordeel van de rechtbank over o.a. de klassenindeling etc.);
– art. 379 lid 1 Fw. (voorzieningen ter bescherming van de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders) en
– art. 383 lid 1 Fw. (verzoek tot homologatie).

Voorstel tot wijziging van een overeenkomst

De schuldenaar kan aan een wederpartij bij een overeenkomst een voorstel doen tot wijziging of beëindiging daarvan (art. 373 lid 1 Fw.). Hij kan bvb. een voorstel tot beëindiging van een lopende huurovereenkomst doen, met inachtneming van de in faillissement geldende opzegtermijn (zie de pagina Lopende overeenkomsten en faillissement).

Stemt de wederpartij niet in, dan kan de overeenkomst eenzijdig opzeggen in het kader van de homologatie ex art. 384 Fw., waarbij de rechtbank toestemming heeft verleend voor de eenzijdige opzegging. Dit biedt dus – net als art. 39 voor huurovereenkomsten – een extra opzeggingsmogelijkheid naast de mogelijkheden van de overeenkomst zelf. Nieuw is dat in de WHOA behalve beëindiging ook een wijziging mogelijk is. Dat betekent dat niet alleen de opzegging van een duurovereenkomst mogelijk is, maar ook wijziging van een andere onvoltooide overeenkomst als bedoeld in art. 37 Fw.. In faillissement kan de curator zo’n overeenkomst niet wijzigen of opzeggen, maar slechts aangeven dat de boedel die niet zal nakomen. Waarom de wet in art. 373 lid 1 Fw. spreekt van “doen” opzeggen door de schuldenaar is onduidelijk.

In Rb. Noord-Holland (Haarlem) (Jurlights) 18 februari 2021 wordt een dergelijk verzoek toegewezen.

Een voorstel tot wijziging of beëindiging van een overeenkomst ook worden gedaan door de herstructureringsdeskundige, als die aan het roer staat bij het realiseren van een akkoord.

Termijn voor opzegging duurovereenkomst

De opzegging heeft in geval van de beëindiging bij de homologatie effect op de dag waarop het akkoord gehomologeerd is, tegen een door de schuldenaar gestelde termijn. De rechtbank kan die termijn ruimer stellen, maar drie maanden is in ieder geval voldoende. Ook hiermee wordt aangesloten bij de termijn van art. 39 Fw..

In Rb. Noord-Holland (Haarlem) (Jurlights) 18 februari 2021 wordt een dergelijk verzoek toegewezen. De rechtbank bepaalt daarbij dat – nu verzoekster geen termijn vermeld heeft – de opzegtermijn geldt die tussen partijen geldt en anders in elk geval een termijn van drie maanden voldoet.

Schadevergoeding voor opzegging overeenkomst

Bij eenzijdige opzegging ex art. 373 lid 1 Fw. heeft de wederpartij in beginsel recht op vergoeding van de schade die hij lijdt vanwege de beëindiging van de overeenkomst. Daarbij zijn in beginsel de normale regels voor wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding van toepassing (art. 6:95 B.W.  tot en met art. 6:110 B.W.). Zie de pagina Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding.

Het akkoord kan echter ook een wijziging van het (toekomstige) recht op schadevergoeding bevatten (art. 373 lid 2 Fw.).

Schuldeiser blijft gebonden tijdens voorbereiding akkoord; geen opschorting

De enkele voorbereiding en het aanbieden van een WHOA-akkoord – of de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige – zijn geen grond voor wijziging van verbintenissen jegens de schuldenaar. Een wederpartij kan geen beroep doen op opschorting of ontbinding omdat er een akkoord wordt voorbereid of aangeboden (art. 373 lid 4 Fw.).

Is een afkoelingsperiode gelast, dan kan een voor het ingaan daarvan opgetreden verzuim geen grond vormen voor opschorting of ontbinding door de schuldeiser, mits zekerheid gesteld is voor de nakoming van tijdens de afkoelingsperiode nieuw opkomende verplichtingen (art. 373 lid 4 Fw.). De strekking is dus, dat eerdere verplichtingen worden opgeschort, om onderdeel te kunnen vormen van het akkoord.

Indeling in klassen

In art. 374 Fw. wordt nader ingegaan op de wijze, waarop het WHOA-akkoord ingericht dient te worden. In het akkoord kunnen schuldeisers en/of aandeelhouders worden ingedeeld in “klassen”.

Voorwaarde voor indeling in dezelfde klasse

Bij het opstellen van een WHOA-akkoord worden krachtens art. 374 lid 1 Fw. schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen ingedeeld als:

a. de rechten die zij bij vereffening in faillissement zouden hebben, of

b. de rechten die het akkoord hen biedt

zodanig verschillen dat je niet kunt spreken van een vergelijkbare positie. Mutatis mutandis worden schuldeisers en aandeelhouders die wèl een vergelijkbare positie hebben in eenzelfde klasse ingedeeld.

Verschillende rang betekent ook verschillende klasse

Bij de indeling in klassen worden in ieder geval schuldeisers, die krachtens Titel 10, Boek 3 B.W. – of een andere daarop gebaseerde wettelijke regeling – een verschillende rang hebben, in afzonderlijke klassen ingedeeld. Zie de pagina Verhaalsrecht op goederen voor de begrippen (voor)rang en voorrecht.

Ook bij een faillissementsakkoord – of in surseance – wordt de preferente schuldeisers een ander aanbod gedaan, vanwege hun voorrang. In de Leidraad Invordering wordt er standaard van uitgegaan, dat de Belastingdienst (en het UWV) het dubbele percentage krijgt van het uitkeringspercentage dat aan de niet-preferente (gewone oftewel concurrente) schuldeisers wordt aangeboden. Ook in de WSNP zien we deze verhouding terug, zie art. 349 lid 2 Fw. en de pagina Vereffening van de boedel in de WSNP.

Voor de voorwaarden die de Belastingdienst stelt aan een akkoord waarbij zakelijke belastingschulden worden kwijtgescholden, zie nader de pagina Invorderingswet en dan met name art. 22 Uitvoeringsregeling Invorderingswet.

Verdeling bepaalde concurrente schuldeisers in een aparte klasse

Bepaalde concurrente schuldeisers moeten in één of meerdere afzonderlijke klassen worden ingedeeld (art. 374 lid 2 Fw.).

Namelijk wanneer deze schuldeisers voldoen aan de volgende voorwaarden:

a. dit betreft MKB-bedrijven die voldoen aan de volgende criteria:

– deze schuldeisers  een rechtspersoon zijn als bedoeld in art. 2:395a lid 1 B.W. en  art. 2:396 B.W. (zie de pagina Vrijstelling jaarrekening rechtspersonen met kleinere bedrijven), of
– een schuldeiser bij wie op dat moment vijftig of minder personen werkzaam zijn, of
– ten aanzien van die rechtspersoon uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat er vijftig of minder personen werkzaam zijn;

en die schuldeiser(s) een vordering hebben voor geleverde goederen of diensten of een vordering uit een onrechtmatige daad (ex art. 6:162 B.W.), en

b. aan deze schuldeisers op basis van het akkoord een uitkering in geld aangeboden wordt die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen of onder het akkoord een recht wordt aangeboden dat een waarde vertegenwoordigt die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen.

Het tijdstip waarop deze schuldeisers aan deze voorwaarden moeten voldoen is op het moment dat het akkoord overeenkomstig artikel 381 Fw. ter stemming wordt voorgelegd.

De formulering van art. 374 lid 2 sub a Fw. verdient geen schoonheidsprijs. Het vereist de nodige interpretatie om vast te stellen waar het zinsdeel “met een vordering voor geleverde goederen of diensten of een vordering uit een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek” bij hoort. Het zou ook uitgelegd kunnen worden dat de werknemers die vordering moeten hebben, maar dat is kennelijk toch niet de bedoeling van de wetgever.

Schuldeiser met een voorrang uit pandrecht of hypotheek

Het ligt ook voor de hand schuldeisers met een separatistenpositie in een eigen klasse in te delen. Art. 374 lid 3 Fw. bepaalt dan ook, dat schuldeisers met een voorrang op grond van een pandrecht of een hypotheekrecht, in een eigen klasje worden ingedeeld, maar slechts voor het gedeelte van hun vordering waarvoor zij zekerheidsrecht hebben. Voor het ongedekte deel worden zij ingedeeld bij de gewone concurrente schuldeisers.

Het bedrag waarvoor zij zekerheid hebben moet worden geschat op de waarde die gerealiseerd zou kunnen worden bij liquidatie in faillissement.

Inhoud en bijlagen bij het WHOA-akkoord

In art. 375 lid 1 Fw. worden voorschriften gegeven voor de informatie, die het akkoord in ieder geval moet bevatten, wil het voor de stemming van art. 381 Fw. in aanmerking komen. Het akkoord moet ook worden voorzien van de nodige bijlagen, waarmee het akkoordvoorstel wordt gedocumenteerd. Dit zijn vergelijkbare stukken als welke bij een faillissementsaanvraag moeten worden aangeleverd, waarmee de schuldeisers en aandeelhouders voldoende inzicht krijgen in de financiële situatie van de schuldenaar (art. 375 lid 2 Fw.).

Bij of krachtens AMvB kan worden bepaald, welke bescheiden en informatie verder nog in het WHOA-akkoordvoorstel moeten worden opgenomen (art. 375 lid 3 Fw.).

In de eerste uitspraken over de WHOA – niet alleen tot homologatie, maar ook tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige of om het gelasten van een afkoelingsperiode – blijkt dat de rechtbanken scherp letten op de deugdelijke onderbouwing van de verzoeken in WHOA-zaken. Het dossier moet helder en toegankelijk zijn. De schuldenaar – en diens adviseur – moet zijn huiswerk dus goed doen voordat hij naar de rechtbank gaat en zorgen dat hij beslagen ten ijs komt.

In Rb. Den Haag 5 maart 2021 (onderneemster met privé-schulden) was het feit, dat de verzoekster – die een verzoek indiende tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige – zelf al aangaf dat de administratie niet op orde was al reden voor afwijzing. Uit het verzoek kon onvoldoende worden opgemaakt, dat de zaak zich leende voor een WHOA-akkoord.

De rechtbank overwoog (r.o. 4.8):

“… Weliswaar zijn alsnog onder meer een begroting 2021 en een liquiditeitsplanning 2021 overgelegd, doch verzoekster heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt op welke concrete grondslagen deze cijfers zijn gebaseerd, zodat onvoldoende is gebleken welke realiteitswaarde aan deze cijfers kan worden gehecht. Verzoekster heeft meegedeeld dat haar administratie niet op orde is en zij heeft voor de jaren 2019 en 2020 slechts voorlopige cijfers gepresenteerd. De begroting van de omzet over 2021 op een bedrag van € 80.000,- is op geen enkele wijze onderbouwd. Een halvering van de omzet ten opzichte van 2020 komt ook niet overeen met de stelling van verzoekster dat zij in 2020 minder opdrachten heeft gekregen door de coronapandemie. De cijfers laten ook niet zien, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, of verzoekster haar privékosten kan betalen uit de resultaten van de onderneming.”

Verzoek om een prealabel oordeel over het WHOA-akkoord

De schuldenaar – en als die is aangewezen, de herstructureringsdeskundige – kunnen de rechtbank vragen een prealabele uitspraak te doen over aspecten van het in stemming te brengen akkoord (art. 378 lid 1 Fw.). Daarbij kan worden gedacht aan:

a. de informatie die in het akkoordvoorstel wordt verschaft, waaronder ook de gehanteerde waardes, uitgangspunten en aannamen; de rechtbank kan gelasten nadere informatie te verstrekken (lid 7);
b. de klassenindeling;
c. de toelating tot de stemming van een schuldeiser of aandeelhouder; de rechtbank kan hierover een besluit nemen (lid 5);
d. de stemprocedure en de daarbij te hanteren termijn;
e. over een evt. boven de markt hangende afwijzingsgrond (als alle klassen akkoord gaan, (zie art. 384 lid 2 en 3 Fw.);
f.  idem als niet alle klassen akkoord gaan (zie art. 384 lid 2, 3 en 4 Fw.);
g. over een weigering van het bestuur van de rechtspersoon om mee te werken aan het akkoord; de rechtbank kan een plaatsvervangende toestemming geven (lid 5).

Het verzoek moet worden ingediend door middel van een advocaat (art. 5 lid 1 Fw.). De rechtbank behandelt alle verzoeken zoveel mogelijk gezamenlijk (lid 3). Zij kan ook in dit stadium een deskundige benoemen (niet zijnde een herstructureringsdeskundige kennelijk), die de rechtbank voorlicht na onderzoek gedaan te hebben (lid 6). De schuldenaar moet alle medewerking verlenen, net als bij art. 371 lid 7 en 8 Fw. aan de herstructureringsdeskundige.

Uiteraard moeten alle betrokkenen weer de kans krijgen een zienswijze te geven voor de rechtbank beslist (lid 8). De uitspraak van de rechtbank op de voet van artikel 378 Fw is bindend ten opzichte van schuldeisers en aandeelhouders van wie de belangen rechtstreeks geraakt worden door de uitspraak, mits zij door de rechtbank in de gelegenheid zijn gesteld een zienswijze te geven (artikel 378 lid 8 en 9 Fw).

Jurisprudentie verzoek prealabele uitspraak

In dezelfde WHOA-procedure als waarin een verzoek ex art. 42a Fw. om goedkeuring tot het aangaan van een oogstkrediet is gedaan (zie hieronder) is ook een (afzonderlijk) verzoek aan de rechtbank gedaan om zich uit te spreken over de klassenindeling. In Rb. Rotterdam 3 maart 2021 (prealabel oordeel klassenindeling glastuinbouwbedrijf) heeft de rechtbank zich op verzoek van de schuldenaar uitgelaten over de klassenindeling in het in voorbereiding zijnde WHOA-akkoord.

Daarmee verkrijgt de schuldenaar voorafgaand aan het voorleggen van het WHOA-akkoord aan de schuldeisers – en de stemming daarover – zekerheid dat de klassenindeling door de rechtbank goedgekeurd wordt, ook als de schuldeisers daar bezwaar tegen zouden maken. De rechtbank beslist positief op dit verzoek.

Lees de overwegingen van Rb. Rotterdam 3 maart 2021 (Prealabel oordeel klassenindeling glastuinbouwbedrijf)

De rechtbank somt op dat de klassenindeling op twee wijzen afwijkt van de norm (r.o. 2.6):

“Het akkoord behandelt de concurrente crediteuren van verzoekster aldus op tweeërlei wijze niet gelijk. Ten eerste hanteert verzoekster in haar aanbod een cut off-date, waarbij de vorderingen die voor deze datum zijn ontstaan worden betrokken in het akkoord en de vorderingen van na deze datum integraal worden voldaan en (dus) buiten het akkoord blijven. Ten tweede zal de vordering van Rabobank vanuit een ter beschikking te stellen oogstkrediet van maximaal € 1.500.000 buiten het akkoord worden gehouden. Ook dit is een concurrente vordering die in de loop van 2021 volledig zal worden voldaan. Verzoekster acht deze afwijking gerechtvaardigd omdat het oogstkrediet en de ten laste daarvan gedane betalingen op vorderingen van na de cut off date noodzakelijk zijn in het kader van de voortzetting van de onderneming van verzoekster. Zonder verstrekking van het oogstkrediet kan verzoekster niet meer voldoen aan haar verplichtingen richting haar leveranciers, zou de onderneming stil komen te vallen en zou de teelt 2021 mislukken.”

In r.o. 3.6 en 3.7 stelt de rechtbank vast, dat de schuldeisers op de juiste wijze in kennis gesteld zijn en de gelegenheid hebben gekregen – voor een in de brief vermelde datum en tijd – een zienswijze in te dienen. In r.o. 3.9 geeft de rechtbank de ratio van het prealabele verzoek aan:

“Voornoemde ongelijke behandeling is toelaatbaar als de groep concurrente crediteuren met een vordering van vóór de cut off date (de “minder bedeelde klasse”, vgl. TK 2018-2019, 35 249, nr. 3, p. 12) met de vereiste meerderheid instemt met het akkoord, en daarmee met de keuze om de concurrente crediteuren met een vordering van na de cut off date en Rabobank met de vordering uit het oogstkrediet (wel) volledig te betalen. Als deze groep concurrente crediteuren niet met de vereiste meerderheid instemt kan het akkoord ondanks de ongelijke behandeling toch voor homologatie in aanmerking komen als voor die ongelijke behandeling een redelijke grond bestaat en deze groep concurrente schuldeisers daardoor niet in haar belangen wordt geschaad. De insteek van het onderhavige verzoek is dat verzoekster hierover zekerheid zal verkrijgen door middel van een uitspraak van de rechtbank voordat het akkoord ter stemming wordt voorgelegd. Ter zitting is met verzoekster besproken dat het verzoek zo zal worden verstaan, dat de rechtbank wordt verzocht een uitspraak te doen over de vraag of voor de ongelijke behandeling een redelijke grond bestaat en de concurrente schuldeisers met een vordering van vóór de cut off date daardoor niet in hun belangen worden geschaad.”

In r.o. 3.10 en r.o. 3.11 geeft de rechtbank haar oordeel:

“De rechtbank is van oordeel dat voor de ongelijke behandeling van de concurrente crediteuren een redelijke grond bestaat. November 2020 is de start van de teelt 2021. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen moeten vanaf die periode forse kosten worden gemaakt (in de vorm van betaling van crediteuren met een vordering na de cut off date) om de oogst (vanaf eind maart 2021) mogelijk te maken. Als verzoekster deze kosten niet zou maken kan alleen al in feitelijke zin van een voortzetting van de onderneming geen sprake zijn en zou de door verzoekster beoogde akkoordprocedure dus zinledig zijn. In dat geval zou het gewas immers binnen enkele dagen afsterven en zou de onderneming geliquideerd moeten worden. Het betalen van schuldeisers met een vordering na de cut off date is met andere woorden essentieel voor de (voortzetting van de) bedrijfsvoering. Betaling van de schuldeisers met een vordering na de cut off date is op basis van de huidige financiële omstandigheden bij verzoekster alleen mogelijk vanuit het te verstrekken oogstkrediet. De terbeschikkingstelling van het oogstkrediet als zodanig is derhalve eveneens essentieel voor de (voortzetting van de) bedrijfsvoering.

De concurrente crediteuren met een vordering van vóór de cut off date worden door de ongelijke behandeling niet in hun belangen geschaad. Zoals hiervoor aan de orde kwam kan de onderneming niet worden voortgezet zonder de ongelijke behandeling. Gezien de schuldenpositie zou dat betekenen dat verzoekster in staat van faillissement wordt verklaard, waarbij de onderneming (piecemeal of going concern) verkocht zou worden. In dat geval zou gelet op het concept-waarderingsrapport alleen de gesecuriseerde schuldeiser een gedeeltelijke uitkering ontvangen en de concurrente schuldeisers niets. De rechtbank ziet in het kader van de onderhavige beslissing – en dus vooralsnog – geen grond om aan te nemen dat daarbij is uitgegaan van een onjuiste waardebepaling, laat staan dat uitgegaan zou moeten worden van een liquidatiewaarde van meer dan de hoogte van de gesecuriseerde vordering van Rabobank.”

Voorzieningen hangende de voorbereiding van het WHOA-akkoord

De rechtbank kan – wanneer de verklaring van art. 370 lid 3 Fw. is gedeponeerd – of wanneer er een herstructureringsdeskundige is aangewezen – op grond van art. 379 lid 1 Fw. zodanige voorzieningen treffen als zij ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders nodig oordeelt.

Dit kan op verzoek van schuldenaar – en als die is aangewezen, de herstructureringsdeskundige – of ambtshalve. Art. 371 lid 2 Fw., 1e, 2e en 5e zin zijn weer van toepassing, evenals lid 14.

Bijzondere voorziening: verlof aangaan handeling exceptie op Pauliana

Een bijzondere voorziening biedt art. 42a Fw.. Na deponering van de startverklaring zou ten aanzien van rechtshandelingen door de schuldenaar verricht een beroep gedaan kunnen worden op vernietiging van (rechts)handelingen wegens benadeling (Pauliana). Ter voorkoming daarvan biedt deze bepaling de mogelijkheid goedkeuring van die handeling te vragen zodat die niet uit hoofde van Pauliana kan worden vernietigd. Een voorbeeld daarvan biedt Rb. Rotterdam 3 maart 2021 (oogstkrediet glastuinbouwbedrijf).

Aanstellen van een observator

Eén van de voorzieningen die de rechtbank kan treffen, is het aanstellen van een “observator” (art. 380 lid 1 Fw.). Diens taak is toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

Als de observator vaststelt, dat het de schuldenaar niet lukt een akkoord tot stand te brengen, of als hij meent dat de belangen van schuldeisers of aandeelhouders in gevaar komen, licht de observator de rechtbank in (lid 2). De rechtbank grijpt dan in – gehoord de schuldenaar (en de observator, maar die had al aan de bel getrokken).

De kosten van een observator zijn gemiddeld EUR 66.952 blijkt uit een onderzoek ingesteld door mr. Martijn Breeman van Breeman Legal. Voor een MKB-er is dit gemiddeld EUR 16.509.

De rechtbank kan alsdan beslissen een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. De aanstelling van de observator komt dan te vervallen. De vraag dient zich aan, of het dan niet voor de hand ligt dat de observator als herstructureringsdeskundige aan te wijzen, net als de bewindvoerder in surseance doorgaans de taak van curator krijgt bij omzetting in faillissement.

De stemming over het WHOA-akkoord

In art. 381 Fw. is de stemming over het akkoord geregeld. Het akkoord moet tenminste 8 dagen voor de stemming aan de crediteuren en aandeelhouders, die daarover mogen stemmen, worden voorgelegd (art. 381 lid 1 Fw.). Het akkoord kan in plaats van toezending het akkoord ook bvb. op een website zetten en aan de stemgerechtigden per email laten weten waar het geraadpleegd kan worden.

In beginsel is het de schuldenaar die het akkoord voorlegt. Als er een herstructureringsdeskundige is aangewezen, dan kan die het akkoord onder bepaalde omstandigheden ook voorleggen. Namelijk (lid 2):

– als hij is aangesteld op verzoek van éen of meer schuldeisers, dan wel door de ondernemingsraad of (wettelijke) personeelsvertegenwoordiging;
– en als de schuldenaar (of het concern waartoe die behoort) een onderneming drijft met minder dan 250 werknemers, een jaaromzet van minder dan 50 miljoen of het balanstotaal minder dan 43 miljoen bedraagt. Dit gemeten over het voorafgaande boekjaar.

Stemgerechtigdheid

Stemgerechtigd zijn de schuldeisers en/of aandeelhouders, van wie de rechten door het akkoord worden gewijzigd (lid 3). Ligt het economisch belang van de het recht dat gewijzigd wordt overwegend bij een ander, dan kan die ander uitgenodigd worden zijn stem uit te brengen (lid 4).

Wanneer de aandelen gecertificeerd zijn, dan kan het stemrecht aan de certificaathouder worden toegekend. Dit geldt mutatis mutandis ook bij vruchtgebruik (lid 5).

Stemming: per klasse

De stemming over het WHOA-akkoord vindt per klasse plaats. De stemming kan plaatsvinden in een fysieke vergadering (als dit met inachtneming van de corona-maatregelen kan) of anders via een digitale vergadering, of schriftelijk (lid 6).

Wanneer is het akkoord door een klasse aangenomen?

Voor schuldeiseres geldt, dat het akkoord door een klasse is aangenomen, als is voorgestemd door een groep van schuldeisers die staan voor tenminste 2/3 van het totaal van de vorderingen in die klasse (lid 7).

Voor aandeelhouders geldt, dat het akkoord in een klasse is aangenomen, als is voorgestemd door een groep van aandeelhouders die staan voor tenminste 2/3 van het totaal van het geplaatst kapitaal in die klasse (lid 8).

Verslag van de stemming over het WHOA-akkoord

De schuldenaar stelt binnen 7 dagen een verslag van de uitkomsten van de stemming op. Als er een herstructureringsdeskundige is aangesteld, stel hij het verslag op (art. 382 lid 1 Fw.). Het verslag moet de volgende gegevens bevatten:

a. de namen van de schuldeisers en aandeelhouders die een stem hebben uitgebracht, met vermelding van het bedrag van hun vorderingen of hun aandelenbelang.
En uiteraard daarbij ook of zij voor of tegen gestemd hebben. Is het niet mogelijk de namen te noemen, mag dit ook per categorie worden aangeduid.

b. de uitslag van de stemming op basis daarvan.

c. en of de schuldenaar (of herstructureringsdeskundige) op basis daarvan van plan is homologatie te vragen. In dat geval wordt ook een toelichting gegeven op het verloop van de stemming en de vergadering.

De schuldeisers en aandeelhouders worden zo spoedig mogelijk in kennis gesteld van het verslag. Als homologatie gevraagd wordt, dan wordt het verslag door de schuldenaar of herstructureringsdeskundige ter griffie gedeponeerd, waar het tot aan de beslissing van de rechtbank kosteloos ter inzage ligt (lid 2).

Blijkens Rb. Gelderland (locatie Zutphen) 10 maart 2021 (boerenbedrijf) mag het verslag na de stemming niet worden aangevuld of gewijzigd, om daarin later ontvangen stemmen voor het akkoord aan toe te voegen. De rechtbank overweegt (r.o. 3.7 onderaan):

“Gelet op een van de doelstellingen van het verslag, namelijk het geven van inzicht aan schuldeisers die mogelijk willen opkomen tegen de homologatie, laat de wet het niet toe dat na sluiting van de stemming daarna uitgebrachte stemmen, zowel voorstemmen als tegenstemmen, worden meegenomen bij het bepalen van de vereiste meerderheid voor aanname van het akkoord. Indien dit wel zou worden toegelaten is het verslag van enige betekenis ontbloot en wordt aan schuldeisers de kans ontnomen zich een correct beeld te vormen van de stemuitslag die aan de rechtbank wordt voorgelegd ten tijde van de beslissing over het verzoek tot homologatie. De rechtbank zal bij het beoordelen van het verzoek tot homologatie dan ook uitgaan van verslag zoals dat is gedeponeerd.”

Met de nagekomen stem van de Belastingdienst wordt wel rekening gehouden, omdat wel in het verslag vermeld was, dat deze mondeling had ingestemd. De schriftelijke bevestiging nadien wordt dus wel in aanmerking genomen. Overigens vormde de Belastingdienst in die zaak een klasse op zichzelf naast de klasse van de concurrente crediteuren.

Auteur & Last edit

[MdV, 1-11-2020; laatste bewerking 31-03-2024]