Inleiding overdracht van goederen (en afstand van beperkte rechten)

Overdracht van goederen houdt in de levering van een goed door iemand aan een ander. De wettelijke regeling van overdracht van goederen en afstand van beperkte rechten is nader geregeld in Afd. 2, Titel 4, Boek 3 B.W.. De regeling omvat 20 bepalingen (art. 3:83 B.W. t/m art. 3:98 B.W.).

Bij deze regeling moet in gedachten gehouden worden, dat het hier rechtshandelingen betreft. Op de overdracht is daarmee ook alles, wat voor rechtshandelingen geldt, van overeenkomstige toepassing. Daaronder ook de wilsleer en de vertrouwensleer. Zie de pagina Rechtshandelingen.

Overdraagbaarheid van goederen

Uitgangspunt van de wet is, dat alle goederen overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen de overdraagbaarheid ervan verzet (art. 3:83 lid 1 B.W.). Dit geldt zowel voor de volle eigendom van een goed, als voor beperkte rechten en voor vermogensrechten.

Contractueel verbod overdraagbaarheid vermogensrechten en verpandingsverbod

De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan door een contractueel beding tussen de schuldeiser en de schuldenaar worden uitgesloten (art. 3:83 lid 2 B.W.). Het gevolg van een dergelijk beding is, dat overdracht van vorderingsrechten, waarop het beding ziet, nietig is. Het gebrek schuilt niet in de beschikkingsbevoegdheid of de titel, maar in objectieve onoverdraagbaarheid van het goed zelf. Hierin is een parallel te zien met de contractuele inperking van de beschikkingsbevoegdheid. Ook die leidt bij schending van de afspraken tot ongeldigheid van de rechtshandeling, en niet slechts tot een actie wegens toerekenbare tekortkoming.

Over deze bepaling is de nodige discussie in de literatuur ontstaan. In een overeenkomst – of in algemene voorwaarden bij een overeenkomst – kan worden bedongen, dat vorderingen die voortvloeien uit die overeenkomst niet kunnen worden overgedragen. In de algemene voorwaarden van een aantal sectoren (o.a. de aannemerij) werd dit standaard bepaald. De vraag rees, of een dergelijk beding een absolute goederenrechtelijke werking heeft, wat betekent dat vorderingen waarop dit beding van toepassing is feitelijk onoverdraagbaar zijn en een eventuele overdracht derhalve nietig is. Gevolg daarvan is onder meer, dat dergelijke vorderingsrechten niet aan een financier (zoals een bank) verpand kunnen worden.

Zie in dit verband de arresten HR 17 januari 2003 (Oryx Holding/X) en HR 21 maart 2014 (Coface Finanz GmbH/Intergamma). Of een vordering onoverdraagbaar is, moet worden bepaald aan de hand van de strekking van het beding, zoals tussen partijen beoogd. Daarbij moet tot uitgangspunt worden genomen dat het uitsluitend verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering ervan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd, zoals de Hoge Raad de eerdere rechtspraak bevestigt in HR 1 juli 2022 (Rabobank/curator lid Flora Holland) (r.o. 4.3.2).

In de conclusie van de P-G van 17 december 2021 inzake Coöperatieve Rabobank UA/curator lid FloraHolland gaat deze in op de vraag, of een ‘ledenlening’ en een ‘participatierekening’ in een coöperatie aan te merken zijn als onoverdraagbaar in de zin van art. 83 lid 2 B.W.. De Hoge Raad heeft zich hierover in HR 1 juli 2022 (Rabobank/curator lid Flora Holland) inmiddels ook uitgesproken in lijn met de eerdere jurisprudentie. Een pandrecht kan niet gevestigd worden op goederen, die naar hun aard onoverdraagbaar zijn. Dit volgt uit art. 3:228 B.W. in verbinding met art. 3:81 lid 1 B.W.. Zie ook de pagina Algemene bepalingen pand en hypotheek. Helaas had het Hof zich niet uitgesproken over de uitleg van de bepaling in de statuten, die doorslaggevend was voor de beantwoording van deze vraag, zodat de Hoge Raad weer de zaak weer terug heeft verwezen naar het Hof.

De objectieve onoverdraagbaarheid van vorderingen bij een dergelijk beding kwam aan de orde in HR 17 januari 2003 (Oryx Holding/X). In het hierna genoemde arrest Coface Finanz/Intergamma overweegt de Hoge Raad over dat eerdere arrest (r.o. 3.3.1.):

“Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn … arrest van 17 januari 2003 heeft geoordeeld (kort gezegd) dat een verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde, ingevolge art. 3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. Een handeling in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar kan bovendien niet leiden tot een geldige overdracht of verpanding van die vordering. Noch het feit dat de cessionaris dan wel de pandnemer niet op de hoogte was van dat verbod, noch het bepaalde in art. 3:36 BW, doet eraan af dat het verbod in de weg staat aan een rechtsgeldige overdracht respectievelijk verpanding.

Dit oordeel, dat strookt met de tekst van art. 3:83 lid 2 BW en de daarop gegeven toelichting (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 314), komt erop neer dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod.”

De Hoge Raad heeft deze discussie beslecht met HR 21 maart 2014 (Coface Finanz GmbH/Intergamma). Of een vordering onoverdraagbaar is, moet worden bepaald aan de hand van de strekking van het beding, zoals tussen partijen beoogd. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4.2 aldus:

“Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd.”

Wetsvoorstel opheffing verpandingsverbod

Curatoren vinden een beding dat de verpanding van vorderingen blokkeert wel prettig, omdat er dan eindelijk eens wat in de boedel terecht komt (namelijk de vorderingen op debiteuren, die doorgaans verpand zijn aan de bank). De banken betoogden, dat een dergelijke uitleg onwenselijk is omdat dit de financierbaarheid van ondernemingen inperkt.

Op aandringen van de financiële sector is er dan ook een Wet opheffing verpandingsverbod in voorbereiding, waarin op de contractuele onoverdraagbaarheid een uitzondering wordt gemaakt voor verpanding. Blijkens de beantwoording van Kamervragen over dit voornemen is de Minister van plan kort na het zomerreces 2019 tot indiening van een wetsvoorstel te komen. De Herijking van de Faillissementswet in verband met de financieringskansen voor het MKB is kennelijk niet (direct) aan dit traject gekoppeld.

De laatste stand – per 15 april 2022 – is dat het wetsvoorstel in behandeling is in de Tweede Kamer. De vaste commissie voor Justitie en Veiligheid van de Tweede Kamer achtte het wetsvoorstel op 22 september 2020 voldoende voorbereid, maar kennelijk ligt de behandeling vooralsnog stil. Zie ook de pagina Algemene bepalingen pandrecht en hypotheek.

Verbod overdraagbaarheid alleen mogelijk voor vorderingsrechten

De andere door de wet genoemde rechten – eigendom en beperkte rechten – zijn steeds overdraagbaar. Daar kan contractueel niet van worden afgeweken, een dergelijk beding is nietig. Dit kan – a contrario – worden afgeleid uit art. 3:83 lid 2 B.W., dat immers alleen geldt voor vorderingsrechten.

Overdraagbaarheid overige rechten

Art. 3:83 lid 3 B.W. bepaalt, dat andere rechten dan eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten slechts overdraagbaar zijn als de wet dat met zoveel woorden bepaalt.

Vereisten voor een geldige overdracht

In art. 3:84 lid 1 B.W. geeft de wet aan welke vereisten gesteld moeten worden aan een geldige overdracht. Er moet sprake zijn van:

(1) een geldige titel;
(2) degeen die een goed overdraagt moet beschikkingsbevoegd zijn;
(3) een geldige leveringshandeling.

Dit zijn de kernvereisten van een geldige overdracht, die bij elke toetsing van een overdracht aan de orde komen.

Verder moet het goed voldoende bepaald zijn (art. 3:84 lid 2 B.W.). Dit vereiste is nader uitgewerkt in de rechtspraak over de overdracht van vorderingen bij verpanding. Als de vordering onvoldoende bepaald is in de pandakte, dan is er geen geldige overdracht.

Fiduciaverbod

Bij de invoering van het “nieuwe” Burgerlijk wetboek in 1992 is de fiduciaire eigendomsoverdracht (cessie tot zekerheid) afgeschaft. Zekerheid moet worden verschaft door stille of openbare verpanding van de goederen (roerende goederen en vorderingsrechten) die tot zekerheid worden overgedragen.

In art. 3:84 lid 3 B.W. is daarom een “fiduciaverbod” in de wet opgenomen. Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed. Die overdracht is dan nietig.

Deze bepaling heeft ook de nodige pennen in beweging gebracht. Eén van de vragen die zich voordeed, was of de bij factormaatschappijen gebruikelijke cessie van vorderingen nog wel stand kon houden. Na een aanvankelijke stricte benadering is er in de rechtspraak meer nuance gekomen en worden rechtshandelingen die op het eerste gezicht in strijd met het fiduciaverbod lijken te zijn toch in stand gelaten. Een recent voorbeeld is Rb. Zeeland-West Brabant 27 juni 2018 (JOR 2018/261). Een leidend arrest in deze is HR 19 mei 1995 (Keereweer q.q./Sogelease) (niet gepubliceerd).

Levering onder voorwaarde

Een levering onder voorwaarde is onderworpen aan de overeengekomen voorwaarde (art. 3:84 lid 4 B.W.). Dit kan overigens leiden tot problemen, als het een opschortende of een ontbindende voorwaarde betreft, waardoor hetzij de verkrijger bij levering aan een derde nog niet beschikkingsbevoegd is, dan wel als de ontbindende voorwaarde optreedt nadat de verkrijger aan een derde heeft geleverd. Er rijzen dan vragen van derdenbescherming.

Verbintenis tot tijdelijke overdracht is vruchtgebruik

Een verbintenis strekkende tot overdracht van een goed voor een bepaalde tijd, wordt aangemerkt als een verbintenis tot vestiging van een vruchtgebruik op het goed voor de gestelde tijd (art. 3:85 lid 1 B.W.).

Verbintenis tot overdracht onder opschortende tijdsbepaling

Een verbintenis strekkende tot overdracht van een goed onder opschortende tijdsbepaling, wordt aangemerkt als een verbintenis tot onmiddellijke overdracht van het goed met gelijktijdige vestiging van een vruchtgebruik van de vervreemder op het goed voor de gestelde tijd (art. 3:85 lid 2 B.W.).

Derdenbescherming bij verkrijging

Zoals hiervoor vermeld is een voorwaarde voor een geldige verkrijging – naast een geldige titel – ook beschikkingsbevoegdheid van degeen die het goed overdraagt. De leveringshandeling (of ‘overdracht’) is anders nietig. In het rechtsverkeer kan het echter makkelijk voorkomen, dat een beschikkingsonbevoegde een goed aan een derde overdraagt, zonder dat de verkrijger – de derde – weet heeft van die onbevoegdheid. Het kan zelfs voorkomen, dat degeen die beschikkingsbevoegdheid mist dit zelf niet weet. Al sinds het Romeinse recht is dit een veel voorkomend dilemma. Wie moet er worden beschermd als B – de beschikkingsonbevoegde – een goed van A overdraagt aan C?

Beschikkingsbevoegdheid en overdracht

In art. 3:86 B.W. wordt een regeling gegeven voor de derdenbescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder bij levering van roerende zaken. Deze bepaling ziet niet op registergoederen of een recht aan toonder. De wet stelt twee voorwaarden:

(i) de levering is ‘niet om niet’, oftewel de verkrijger heeft een tegenprestatie geleverd (in het algemeen betaling van de koopsom) en
(ii) de verkrijger moet te goeder trouw zijn.

De bepaling geldt ook slechts voor de volgende wijzen van levering van de roerende zaak:

– door bezitsverschaffing (conform art. 3:90 lid 1 B.W.);
– idem wanneer het een verbintenis onder opschortende voorwaarde betreft – dus ook dan bezitsverschaffing (art. 3:91 B.W.);
– en bij een recht aan toonder (dat in bezit is van de vervreemder) of een recht aan order ook door bezitsverschaffing (met endossement bij een recht aan order (art. 3:93 B.W.).

Wordt de zaak dus op een andere wijze geleverd, dan geldt de derdenbescherming van art. 3:86 B.W. niet. Wel kan dan een andere beschermingsbepaling (zoals art. 3:88 B.W.) van toepassing zijn.

Derdenbescherming verkrijger te goeder trouw roerende zaak

In art. 3:86 lid 1 B.W. neemt de wet de derde te goeder trouw in bescherming bij de verkrijging van een roerende zaak. Deze keuze gaat terug op een oude bewijsregel: de bezitter van een goed wordt geacht de eigenaar daarvan te zijn (en dus beschikkingsbevoegd). Het oude adagium luidde: “bezit geldt als volkomen titel”.

De beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder wordt mede bepaald door de afspraken, die hij met zijn voorman heeft gemaakt. Zie HR 14 januari 2011 (Van der Plas/Janssens – Mesdag II) en HR 23 december 2016 (Stradivarius). Beperkingen voortvloeiend uit die afspraken hebben een rechtstreeks gevolg voor de beschikkingsbevoegdheid, en zijn – bij het niet in acht nemen van die afspraken – niet slechts een toerekenbare tekortkoming tussen de vervreemder en diens voorman.

waarbij een schilderij van Mesdag door de eigenaren aan een tussenpersoon was overhandigd om het schilderij te verkopen. Deze tussenpersoon had op zijn beurt een kunsthandelaar ingeschakeld, die het schilderij in consignatie had genomen. Daarbij waren beperkende voorwaarden afgesproken: de kunsthandelaar mocht niet zomaar verkopen maar moest vooraf toestemming van de tussenpersoon vragen. Het Hof besliste, dat dit niet aan zijn beschikkingsbevoegdheid afdeed; volgens het Hof was hij niettemin beschikkingsbevoegd, alleen pleegde hij wanprestatie door het schilderij zonder die toestemming te verkopen. De Hoge Raad casseert: de beschikkingsbevoegdheid wordt mede bepaald door die voorwaarden. Als daar niet aan is voldaan, is de handelaar niet beschikkingsbevoegd (r.o. 3.3.3).

Een vergelijkbaar geval deed zich voor in HR 23 december 2016 (Stradivarius). Daar hadden de eigenaren van een dergelijke zeer kostbare viool deze – op vergelijkbare wijze als de Mesdag – aan iemand in consignatie gegeven, waarbij een beperkende voorwaarde gesteld was. De eigendom zou pas overgaan, indien en nadat de eigenaren een koopsom van 2,2 mio USD ontvangen zouden hebben. Het Hof oordeelde, dat die bepaling onduidelijk was en het niet aannemelijk was dat een koper daarmee zou instemmen. De Hoge Raad zag er echter geen bezwaar in en besliste dat de verkoop in weerwil van die bepaling betekende, dat de verkoper niet beschikkingsbevoegd was (r.o. 3.3.2).

Goede trouw van derde-verkrijger

Voor de beoordeling van de goede trouw van de verkrijger gelden allereerst de algemene bepalingen, die gelden voor alle rechtshandelingen. Zie de pagina Rechtshandelingen inzake wil en verklaring en de bescherming van de derde goede trouw (art. 3:35 B.W. en art. 3:36 B.W.).

Goede trouw houdt in, dat de derde redelijkerwijs mocht afgaan op hetgeen zijn wederpartij hem meedeelde mits de overige omstandigheden van de situatie geen aanleiding geven dit in twijfel te trekken. Als iemand je een bibliotheekboek verkoopt waaraan je kunt zien dat dit een uitgeleende boek is, of een verwaaide persoon biedt je op straat een fiets te koop aan voor een extreem lage prijs, dan is er reden om te vermoeden dat er wat niet in orde is. Degeen die daar toch op ingaat is niet te goeder trouw en wordt dus niet beschermd als de vervreemder beschikkingsonbevoegd blijkt te zijn.

De goede trouw kan ook betrekking hebben op de uiterlijke schijn omtrent een rechtstoestand (art. 3:36 B.W.). Vergelijk ook art. 3:118 lid 1 B.W. zoals hieronder besproken.

Geen derdenbescherming bij verkrijging om niet

De wetgever beschermt de derde niet bij een verkrijging om niet: de gedachte hierachter is, dat wanneer iemand iets gratis overhandigd wordt, hij geen schade lijdt als blijkt dat de overdracht nietig is en hij de zaak aan de rechthebbende moet afgeven. De afweging van de belangen van A tegen de belangen van C valt in dat geval uit in het voordeel van A.

Goede trouw en de schijn die uitgaat van het bezit van de zaak

De verkrijger mag volgens de wet af gaan op de uiterlijke schijn, die uitgaat van het bezit van de zaak. Een derde, die te goeder trouw afgaat op de schijn van bevoegdheid die wordt gewekt door het bezit van de zaak, wordt daarin beschermd. Deze bewijsregel vinden we terug in art. 3:118 lid 1 B.W. (zie de pagina Bezit en houderschap).

Derdenbescherming bij verkrijging roerende zaak niet-registergoed en beperkte rechten

De bescherming van de derde te goeder trouw werkt ook ten aanzien van beperkte rechten, die op de roerende zaak – niet-registergoed – of het recht op toonder mochten rusten (art. 3:86 lid 2 B.W.).

Betreft het een overdracht overeenkomstig art. 3:91 B.W. (te weten een levering ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde), dan geldt daarbij dezelfde opschortende voorwaarde als waaronder geleverd is.

Uitzondering bij overdracht van een gestolen zaak

Op de bescherming van de derde-verkrijger te goeder trouw maakt de wet in art. 3:86 lid 3 B.W. een uitzondering voor gestolen zaken. De eigenaar van een gestolen zaak kan die gedurende drie jaar na het bezitsverlies ook van de derde te goeder trouw opeisen. De regeling geldt niet voor geld of waardepapieren aan order of aan toonder (lid 3 aanhef en sub b).

Verder wordt de consument die de zaak heeft gekocht in een winkel of op een veiling ook beschermd bij gestolen goederen (lid 3 aanhef en sub a).

Uitzondering voor cultuurgoederen en erfgoed

In art. 3:86a B.W. en art. 3:86b B.W. wordt verder een uitzondering gegeven wanneer van de verkrijger te goeder trouw erfgoed of cultuurgoederen worden opgeëist zoals in die bepalingen uitgewerkt. In art. 3:87a B.W. wordt uitgewerkt wanneer de verkrijger de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen bij de verkrijging van een cultuurgoed.

Informatieverplichting verkrijger

De verkrijger van een goed moet – wil hij de bescherming van art. 3:86 B.W. kunnen genieten – desgevraagd informatie verschaffen, van wie hij het goed heeft verkregen, opdat de vervreemder kan worden geïdentificeerd. Deze verplichting geldt gedurende drie jaar na het moment van verkrijging (art. 3:87 lid 1 B.W.). Deze bepaling geldt volgens lid 2 niet voor contant geld.

Geldige overdracht van goederen waarop art. 3:86 B.W. niet van toepassing is bij onbevoegdheid van de vervreemder

Art. 3:88 B.W. bepaalt, dat de overdracht van een registergoed door een beschikkingsonbevoegde vervreemder geldig is, indien de verkrijger te goeder trouw is en de onbevoegdheid voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, die niet het gevolg was van beschikkingsonbevoegdheid van de eerdere vervreemder.

Dit geldt behalve voor registergoederen ook voor de overdracht van een recht op naam (zoals cessie van een vordering), of van een ander goed waarop art. 3:86 niet van toepassing is.

De strekking van deze bepaling is, dat wanneer er aan een eerdere overdracht (van A aan B) een gebrek kleeft – anders dan beschikkingsonbevoegdheid van A – dit gebrek een latere overdracht van (B aan C) niet aantast. Art. 3:84 B.W. stelt 3 eisen aan een geldige overdracht: beschikkingsbevoegdheid, een geldige titel en een geldige levering.

Bij een ander gebrek dan beschikkingsonbevoegdheid zijn er dus twee opties over:
(i) een ondeugdelijke titel of
(ii) een gebrek in de levering.

Art. 3:88 B.W. beschermt derde-verkrijgers te goeder trouw tegen ontbinding titel

In het arrest HR d.d. 13 april 2001 (Braat/Ros) (NJ 2001, 326) had Ros als huurder van een bedrijfspand een koopoptie bedongen, die hij wilde uitoefenen. Braat wilde echter geen uitsluitingsclausule in de leveringsakte en weigerde te leveren. De Hoge Raad besliste, dat die clausule onder het huidige B.W. niet meer per se nodig was, omdat art. 3:88 B.W. latere verkrijgers te goeder trouw tegen eventuele ontbinding van de koopovereenkomst (de titel) beschermt. De levering via de notaris van een onroerend goed wordt jegens opvolgende verkrijgers dus niet aangetast, ook niet wanneer de daaraan ten grondslag liggende titel (de koopovereenkomst) zou worden aangetast. Wanneer Ros op het moment van ontbinding nog eigenaar was, dan zou de ontbinding wel kunnen leiden tot de verplichting terug te leveren uiteraard.

De eis van Braat om deze bepaling achterwege te laten was dus niet onredelijk. De uitsluitingsclausule had volgens de Hoge Raad niet (meer) tot de standaardbedingen, waar Ros Braat aan kon houden. Braat schoot niet tekort in zijn leveringsverplichting door te eisen dat die bepaling geschrapt zou worden.

Braat had zijn onderneming op 1 juli 1992 (dus net na de inwerkingtreding van het NBW) verkocht aan Ros, waarbij Ros tevens het pand van Braat ging huren. Ros kreeg een optierecht op het van Braat gehuurde pand, op grond waarvan hij dat na vijf jaar – per 1 juli 1997 – van Braat kon kopen. Ros riep dat optierecht in, maar vervolgens ontstond onenigheid over de akte van overdracht. De notaris had in de concept akte een bepaling opgenomen, dat partijen afstand deden van het recht de overeenkomst te ontbinden of te vernietigen (aangeduid als de “uitsluitingsclausule”). Braat weigerde mee te werken aan overdracht als dit in de notariële akte stond. Ros vorderde in kort geding medewerking van Braat aan de levering, stellende dat dit beding onder de afspraken van partijen viel, omdat in 1992 was overeengekomen dat de levering zou plaatsvinden onder de voor levering “gebruikelijke voorwaarden”.

De Hoge Raad wijst er in r.o. 3.4.2. op, dat Ros (en het Hof) miskennen, dat dit beding onder het NBW niet meer van belang is. Waar onder het oude B.W. de ontbinding van een overeenkomst wegens een tekortkoming terugwerkende kracht had – waardoor de titel aan de overdracht kwam te ontvallen en die als gevolg daarvan nietig was – geldt dit onder het huidige B.W. (art. 6:265 B.W.) niet meer. In het huidige recht ontstaan bij ontbinding van de overeenkomst die aan de overdracht ten grondslag ligt slechts “ongedaanmakingsverplichtingen” (de verkrijger moet het goed terugleveren). Onder het oude recht had de ontbinding zogeheten “goederenrechtelijke werking”: door het wegvallen van de titel kwam ook de goederenrechtelijke rechtshandeling (de overdracht) op losse schroeven te staan.

De Hoge Raad gaat verder met toe te lichten (r.o. 3.4.2):

“Een beding als de uitsluitingsclausule was van veel belang onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht. Ontbinding van de overeenkomst die ten grondslag lag aan de overdracht van een registergoed had tot gevolg dat deze overeenkomst met terugwerkende kracht aan de overdracht ontviel zodat zij, bij gebrek aan een geldige titel, ongeldig werd en het goed tot de vervreemder terugkeerde (art. 1302 lid 1 (oud) BW in verbinding met art. 1301 lid 1). De oorspronkelijke vervreemder kon deze ongeldigheid van de overdracht ook tegenwerpen aan derden die het goed door levering hadden verkregen. Deze consequenties van de ontbinding worden hierna ook aangeduid met: goederenrechtelijke werking. De onzekerheid die aldus met betrekking tot de rechtstoestand van het goed kon ontstaan, werd weggenomen door het opnemen van een beding als de uitsluitingsclausule.

Volgens huidig recht heeft ontbinding van een overeenkomst ingevolge art. 6:269 B.W. geen terugwerkende kracht. Ontbinding van een overeenkomst ter uitvoering waarvan een goed wordt overgedragen heeft derhalve geen goederenrechtelijke werking. De mogelijkheid van ontbinding schept aldus geen onzekerheid meer met betrekking tot de rechtstoestand van het geleverde goed.

Met betrekking tot vernietiging van de aan de overdracht ten grondslag liggende overeenkomst <op grond van wilsgebreken, MdV> is dit in zoverre anders dat ingevolge art. 3:53 lid 1 B.W. vernietiging van de titel wel terugwerkende kracht heeft en aldus, in beginsel, wel goederenrechtelijke werking. Door art. 3:88 lid 1 wordt echter goeddeels voorkomen dat zij ook aan derden-verkrijgers kan worden tegengeworpen.

Ingevolge deze bepaling kan ongeldigheid van een overdracht als gevolg van, onder meer, ongeldigheid van de voor deze overdracht vereiste titel, niet worden tegengeworpen aan degene die het goed op zijn beurt krachtens levering verkreeg en daarbij te goeder trouw was. Aldus is in vergaande mate voorkomen dat door de mogelijkheid van vernietiging van de aan een overdracht ten grondslag liggende overeenkomst, onzekerheid bestaat omtrent de rechtstoestand van het goed.”

De eis van Ros, dat Braat in zou stemmen met het opnemen van de uitsluitingsclausule, werd derhalve alsnog afgewezen. Braat kwam zijn verplichtingen ook na als in de akte van overdracht dit beding werd weggelaten, omdat dit volgens de Hoge Raad naar huidig recht niet meer nodig was.

Art. 3:88 B.W. beschermt derde-verkrijgers te goeder trouw tegen gebrek in de leveringshandeling

In het arrest HR 15 februari 2019 (VOF Tuinbouwbedrijf X. en Zoon/Majoto Holding) kwam de toepasselijkheid van art. 3:88 B.W. weer aan de orde, maar dit keer ging het om een gebrek in de leveringshandeling.

Tuinbouwbedrijf had voor EUR 100.000 bestellingen gedaan bij X BV (bestuurder: de heer X). Maar Tuinbouwbedrijf betaalde niet. X droeg de vordering in 2009 over door middel van cessie aan een andere werkmaatschappij (X Vastgoed), omdat hij de aandelen van X B.V. aan iemand anders verkocht en die deze vordering niet wilde meenemen. De volgens art. 3:94 B.W. vereiste mededeling van deze cessie werd echter verzuimd (althans kon niet meer worden aangetoond).

Omdat X B.V. vervolgens zelf een schuld had gekregen bij DVEP, verpandde X Vastgoed de vordering op Tuinbouwbedrijf aan DVEP. Vervolgens ging X B.V. failliet en vorderde Majoto (die de verpande vordering op Tuinbouwbedrijf van DVEP had gekocht en gecedeerd had gekregen) van Tuinbouwbedrijf betaling van de vordering van EUR 100.000.

Tuinbouwbedrijf stelde, dat Majoto (en voor haar DVEP) geen geldig pandrecht had, omdat de vordering niet tot het vermogen van X Vastgoed was komen te behoren vanwege het leveringsgebrek (geen mededeling van de cessie van X B.V. aan X Vastgoed B.V. aan Tuinbouwbedrijf). De Hoge Raad bekrachtigt het arrest van het Hof, dat beslist dat DVEP (en daarmee ook Majoto) als verkrijgers te goeder trouw beschermd werden door art. 3:88 B.W.. De vestiging van het pandrecht (de regel van art. 3:88 B.W. geldt ook voor de vestiging van beperkte rechten: art. 3:98 B.W.) werd geacht geldig te zijn, omdat zij beschermd werden tegen het leveringsgebrek in de voorafgaande overdracht door X B.V. van de vordering aan X Vastgoed. In deze casus werd voldaan aan de eis, dat X B.V. wel beschikkingsbevoegd was: het gebrek in de levering was niet gelegen in haar beschikkingsonbevoegdheid.

De achtergrond van de zaak blijkt uit het arrest van het Hof Den Haag d.d. 25 juli 2017 en de conclusie van de P-G mr. G.R.B. van Peursem (die door de Hoge Raad werd gevolgd), omdat de Hoge Raad de zaak afdeed op de voet van art. 81 R.O..

De casus is enigszins gecompliceerd. VOF Tuinbouwbedrijf had in 2005 en 2006 bestellingen gedaan bij X B.V., een leverancier van zaden en pootgoed. Bij elkaar voor een bedrag van ca. EUR 100.000. VOF Tuinbouwbedrijf liet deze facturen grotendeels onbetaald. Vervolgens werd de vordering van X B.V. op VOF Tuinbouwbedrijf (‘vordering 1, X-Tuinbouwbedrijf’) op 5 januari 2009 door middel van cessie (‘cessie 1’) overgedragen aan X Vastgoed B.V., een andere B.V. van de heer X, omdat hij de aandelen van X B.V. verkocht aan een derde (die deze vordering er kennelijk niet bij wilde hebben. Daarmee werd de koopsom van die aandelen verlaagd). X B.V. zou de cessie meedelen aan VOF Tuinbouwbedrijf.

X B.V. sloot vervolgens in september 2012 een overeenkomst voor levering van energie met De Vrije Energie Producent B.V. (DVEP), maar bleef achter met haar betalingsverplichtingen aan DVEP. X Vastgoed B.V. verleende vervolgens voor de vordering van DVEP op X B.V. (‘vordering 2, DVEP-X’) eind oktober 2015 aan DVEP een pandrecht op de – in 2009 aan X Vastgoed B.V. gecedeerde – vordering op VOF Tuinbouwbedrijf, tot zekerheid van de betalingsverplichtingen van X B.V. jegens DVEP. Op 17 november 2015 werd X B.V. failliet verklaard.

Op 16 december 2015 is namens DVEP het pandrecht meegedeeld (openbaar gemaakt) aan VOF Tuinbouwbedrijf. Op 24 maart 2017 hebben DVEP en Majoto een akte van cessie (‘cessie DVEP-Majoto’) ondertekend, waarmee DVEP haar vordering op X B.V., en het daaraan verbonden pandrecht op de vordering op VOF Tuinbouwbedrijf, overdroeg aan Majoto. Kort daarna heeft de advocaat van Majoto deze cessie aan VOF Tuinbouwbedrijf meegedeeld en heeft DVEP VOF Tuinbouwbedrijf gedagvaard om betaling te krijgen.

De rechtbank wees de vordering van DVEP echter af, omdat de cessie van de vordering op VOF Tuinbouwbedrijf door X B.V. aan X Vastgoed (cessie 1) niet rechtsgeldig was, omdat niet was komen vast te staan dat mededeling van deze cessie is gedaan aan VOF Tuinbouwbedrijf . De consequentie daarvan was – aldus de rechtbank – dat de vordering op VOF Tuinbouwbedrijf het vermogen van X B.V. nooit heeft verlaten, en dat de verpanding van deze vordering door X Vastgoed B.V. aan DVEP niet rechtsgeldig was. DVEP was derhalve volgens de rechtbank niet inningsbevoegd ten aanzien van de vordering op VOF Tuinbouwbedrijf .

Deze procedure is in hoger beroep van DVEP overgenomen door Majoto. Op grond van deze tweede cessie – die aan de curator is meegedeeld – heeft Majoto de vordering op X B.V. verkregen en is het pandrecht (op de vordering van X Vastgoed B.V. op VOF Tuinbouwbedrijf, die tot zekerheid strekte van de schuld van X B.V. aan DVEP) overgegaan op Majoto krachtens artikel 6:142 BW, zo stelt het Hof vast.

Majoto stelt primair, dat de titel op grond waarvan DVEP het pandrecht heeft verkregen wel geldig is, omdat er wel mededeling van de cessie door X B.V. is gedaan aan VOF Tuinbouwbedrijf. Subsidiair stelt Majoto, dat ook wanneer de titel wel aan een gebrek leed, zij (als rechtsopvolger van DVEP) beschermd wordt door art. 3:88 B.W..

Het Hof overweegt in r.o. 13:

“VOF Tuinbouwbedrijf betoogt dat geen sprake is van een rechtsgeldige verpanding door X Vastgoed aan DVEP van de gestelde vordering op VOF Tuinbouwbedrijf omdat de eerdere cessie van deze vordering door X B.V. aan X Vastgoed niet rechtsgeldig was. Majoto heeft zich er in de procedure voor het hof op beroepen dat DVEP ten tijde van de verpanding te goeder trouw was en daarom wordt beschermd.

Art. 3:84 BW bepaalt dat voor de overdracht van een goed moet zijn voldaan aan drie eisen. Er moet sprake zijn van (1) een levering, (2) krachtens geldige titel (3) door een beschikkingsbevoegde. Artikel 3:88 BW bepaalt dat ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder, een overdracht van een recht op naam (zoals de vordering op VOF Tuinbouwbedrijf) geldig is, indien de verkrijger te goeder trouw is en de beschikkingsonbevoegdheid voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, die niet het gevolg was van beschikkingsonbevoegdheid van de toenmalige vervreemder. Uit artikel 3:98 BW volgt dat het voorgaande ook van toepassing is op de vestiging van een beperkt recht op een recht op naam (zoals een pandrecht op de vordering op VOF Tuinbouwbedrijf).

Uit artikel 3:94 BW vloeit voort dat voor de levering van de vordering op VOF Tuinbouwbedrijf is vereist een daartoe bestemde akte van cessie en mededeling van de cessie aan VOF Tuinbouwbedrijf. Als wordt aangenomen dat mededeling niet heeft plaatsgevonden, dan geldt het volgende. De cessie van de vordering op VOF Tuinbouwbedrijf door X B.V. aan X Vastgoed is niet rechtsgeldig geschied omdat de levering niet op de vereiste wijze heeft plaatsgevonden. Omdat de cessie niet rechtsgeldig was, was X Vastgoed op het moment van de verpanding van de vordering op VOF Tuinbouwbedrijf aan DVEP niet beschikkingsbevoegd ten aanzien van deze vordering. Deze beschikkingsonbevoegdheid van X Vastgoed vloeit voort uit de ongeldigheid van de cessie van X B.V. aan X Vastgoed, die niet het gevolg was van beschikkingsonbevoegdheid van X, aangezien het probleem was gelegen in de vereiste leveringshandelingen. Dit betekent dat als DVEP te goeder trouw was, de verpanding toch geldig is. Anders dan VOF Tuinbouwbedrijf meent, is het bepaalde in artikel 3:88 BW dus wel degelijk van toepassing op de situatie die is ontstaan wanneer de mededeling van de cessie ontbrak.”

VOF Tuinbouwbedrijf voert aan, dat DVEP bij het vestigen van het pandrecht niet te goeder trouw was, omdat de eerste cessie met terugwerkende kracht had plaatsgevonden en in die akte stond dat X B.V. de cessie “zou meedelen”, maar dat nergens uit bleek dat dat ook gebeurd was. DVEP mocht niet zomaar aannemen dat dat dan wel gebeurd zou zijn. Het Hof volgt VOF Tuinbouwbedrijf  daarin niet en oordeelt dat DVEP in deze omstandigheden wel te goeder trouw geacht kan worden. Dit betekent aldus het Hof, dat een (eventueel) gebrek in de levering van de vordering door X B.V. aan X Vastgoed, doordat de cessie niet aan VOF Tuinbouwbedrijf zou zijn meegedeeld, niet aan de rechtsgeldigheid van de verpanding door X Vastgoed aan DVEP in de weg staat. Ook een beroep op verjaring wordt van de hand gewezen, omdat VOF Tuinbouwbedrijf  door de jaren heen regelmatig (rente)betalingen met betrekking tot de vordering heeft gedaan.

In cassatie voert VOF Tuinbouwbedrijf nog aan, dat de verpanding aan een gebrek zou lijden, omdat het (aanvankelijk als stille) pandrecht pas na de faillietverklaring van X B.V. is meegedeeld aan VOF Tuinbouwbedrijf. De P-G wijst er in 2.11 van zijn conclusie op dat dit niet juist is: de derdenbescherming van art. 3:88 B.W. houdt niet in, dat met terugwerkende kracht het leveringsgebrek wordt geheeld – wat volgens de schuldenaar niet zou kunnen vanwege het faillissement van X B.V. – maar heeft slechts tot gevolg dat het gebrek in de titel niet kan worden tegengeworpen aan de latere verkrijger DVEP. De P-G stelt de Hoge Raad voor het cassatieberoep te verwerpen op de voet van art. 81 R.O. en zulks is ook geschied.

Bescherming derde-verkrijger te goeder trouw buiten art. 3:86 B.W.

Art. 3:88 B.W. biedt naast registergoederen en vorderingen op naam ook bescherming in gevallen, die niet onder art. 3:86 B.W. vallen. Het gaat dan om roerende zaken, die op een andere wijze geleverd zijn dan door middel van art. 3:90 B.W. (bezitsverschaffing), art. 3:91 B.W. (machtsverschaffing) of art. 3:93 B.W. (overhandiging papier aan toonder en bij recht aan order, met endossement).

Het gaat dan om levering van roerende zaken – niet zijnde registergoederen – door middel van een akte (art. 3:94 B.W.). Bij die wijze van levering geldt de bescherming van art. 3:88 B.W. dus ook (want niet vallend onder art. 3:86 B.W.).

En verder voor levering van cultuurgoederen, waarop art. 3:86 B.W. (ook) niet van toepassing is.

Eisen aan de goede trouw van de verkrijger

De verkrijger zal wel aannemelijk moeten kunnen maken, dat hij te goeder trouw was bij de verkrijging. Hierbij is van belang, of hij bezitter te goeder trouw is van het goed (zie art. 3:118 lid 1 B.W. en art. 3:119 B.W.).

Wanneer het een registergoed betreft, dan zal de verkrijger zich wel ingespannen moeten hebben om de relevante registers te raadplegen. Ook bepaalt art. 3:119 lid 2 B.W., dat aanzien van registergoederen het vermoeden van bezit te goeder trouw wijkt, wanneer komt vast te staan dat de wederpartij of diens rechtsvoorganger te eniger tijd rechthebbende was en dat de bezitter zich niet kan beroepen op verkrijging nadien onder bijzondere titel waarvoor inschrijving in de registers vereist is.

Heeft hij dat nagelaten, dan kan hij zich niet beroepen op onbekendheid met hetgeen in het register is ingeschreven (art. 3:23 B.W.). Zie de pagina Inschrijvingen betreffende registergoederen.

Goede trouw bij verkrijging van schepen waarvoor geen registratie verplicht is

In het arrest Rb. Amsterdam 17 februari 2016 (ABN Amro/bezitter geregistreerd schip) oordeelde de rechtbank, dat de verkrijger van een geregistreerd schip – waarop geen brandmerk te zien was – dat hij had gekocht en dat geleverd was door gewone onderhandse levering in plaats van een notariële akte, te goeder trouw geacht werd. De bank had dus het nakijken en kon haar hypotheekrecht op het schip niet uitoefenen.

De wijze van levering van onroerende zaken

Art. 3:89 lid 1 B.W. bepaalt, dat de levering van onroerende zaken geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. De levering is de goederenrechtelijke handeling die de overdracht tot stand brengt. Men spreekt tegenwoordig ook wel van ‘akte van overdracht’.

Zowel de verkrijger als de vervreemder kan de akte doen inschrijven. Meestal draagt de notaris daarvoor zorg. Zie ook de pagina Inschrijvingen registergoederen.

De akte moet moet nauwkeurig de titel van overdracht vermelden (lid 2). Bijkomstige bedingen hoeven niet in de notariële akte van overdracht te worden opgenomen. Het herhalen van de bedingen in de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de levering is dus – anders dan vaak wordt gedaan – niet nodig voor de geldigheid van de overdracht. In dat herhalen schuilt ook een risico, omdat daarbij vaak wordt bepaald dat de oorspronkelijke titel is uitgewerkt en wordt vervangen door de akte. Daardoor kan de inhoud van de afspraken gewijzigd worden, wat partijen vaak niet opmerken. Deze akte is een zgn. authentieke akte en heeft een sterke bewijskracht. Zie ook de pagina Akten en vonnissen.

Ook de volmacht moet nauwgezet worden vermeld (lid 3). De notaris rekent voor het opmaken van een volmacht aan degeen die zich laat vertegenwoordigen daarvoor ook kosten.

Wijze van levering overige registergoederen

De vereisten ten aanzien van de levering van onroerend goed gelden ook voor andere registergoederen (art. 3:89 lid 4 B.W.). Als de verkrijger echter niet hoefde te weten, dat het schip teboekgesteld was kan hij zich beroepen op art. 3:86 B.W. (zie ook de uitspraak van Rb. Amsterdam hierboven).

Daarbij valt bij voorbeeld te denken aan teboekgestelde binnenschepen (dit op grond van art. 8:790 lid 1 B.W.). Zie de pagina Rechten op binnenschepen.

De wijze van levering van roerende zaken

Art. 3:90 lid 1 B.W. bepaalt, dat de levering van roerende zaken – niet zijnde registergoederen – geschiedt door aan de verkrijger het bezit der zaak te verschaffen. Dit geldt alleen in het geval de roerende zaak in de macht van de vervreemder is. Dit is dus de meest eenvoudige en alledaagse vorm van levering (en overdracht). De klant koopt een product in de winkel, betaalt, en de winkelier overhandigt het gekochte en betaalde product aan de klant. Een woonboot is een voorbeeld van een roerende zaak die wel een registergoed is (waarop dit artikel dus niet van toepassing is).

Hierbij vindt de eerder vermelde stokoude bewijsregel toepassing, dat bij roerende zaken wordt aangenomen dat degeen die een roerende zaak bezit daarvan geacht mag worden de rechthebbende (de eigenaar) te zijn. Als later blijkt dat de vervreemder niet de rechthebbende was, dan wordt de derde-verkrijger de goeder trouw beschermd, omdat hij mocht afgaan op de schijn die het bezit van de zaak wekt (zie hierboven de bespreking van art. 3:86 lid 1 B.W.).

Vanuit deze gedachte maakt de wet in art. 3:90 lid 2 B.W. dan ook een uitzondering voor de situatie, waarin de vervreemder in het bezit blijft van de overgedragen zaak. Immers kan bij degeen die een ouder recht op de zaak heeft (de werkelijke eigenaar A, voor wie de bezitter B bij voorbeeld houder is) een belletje gaan rinkelen als B de zaak ineens niet meer in zijn bezit heeft. A kan dan bij C aankloppen om zijn “oudere recht” geldend te maken.

Blijft de zaak echter ondanks de overdracht door B aan C niettemin in het bezit van B, dan kan het zijn dat A niets in de gaten heeft. Pas als de situatie wijzigt kan C zich op derdenbescherming beroepen tegenover A. Dit alles geldt natuurlijk niet als A gewoon heeft ingestemd met de overdracht en met het feit dat B is gaan houden voor C in plaats van voor A.

Levering van vorderingen aan toonder of aan order

De wet verklaart in art. 3:93 B.W. de levering van roerende zaken van overeenkomstige toepassing op vorderingen aan toonder en vorderingen aan order. Bij vorderingen aan order is naast de overhandiging van het waardepapier ook “endossement” vereist voor een geldige levering.

Levering onder opschortende voorwaarde

Art. 3:91 B.W. bepaalt nog, dat de levering van roerende zaken – niet zijnde registergoederen – ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde, geschiedt door aan de verkrijger de macht over de zaak te verschaffen. De verkrijger komt dus wel al in bezit van de zaak, vooruitlopend op de overgang van de eigendom. Een veel voorkomende vorm van een dergelijke levering onder opschortende voorwaarde is een levering onder eigendomsvoorbehoud tot betaling van de koopsom. Het eigendomsvoorbehoud wordt nader uitgewerkt in art. 3:92 B.W..

Derdenbescherming bij recht van reclame

Het recht van reclame ex art. 7:42 B.W. kan niet meer worden uitgeoefend tegenover een derde-verkrijger anders dan om niet, aan wie het goed op grond van art. 3:90 B.W. of art. 3:91 B.W. is overgedragen. Ook hier dus derdenbescherming van de derde te goeder trouw. Zie ook de pagina Recht van reclame.

Levering onder eigendomsvoorbehoud

In art. 3:92 B.W. heeft de wetgever het eigendomsvoorbehoud nader uitgewerkt. Het eigendomsvoorbehoud is als eerder opgemerkt een vorm van levering onder opschortende voorwaarde.

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad d.d. 3 juni 2016 (Rabobank/curator Revada) diende zich de vraag aan, wat het rechtskarakter van een levering met eigendomsvoorbehoud is, en of een op het aldus geleverde goed ten gunste van de bank gevestigd pandrecht op de roerende zaken geldig was, als de opschortende voorwaarde pas na de faillietverklaring van de pandgever werd vervuld door betaling van de koopsom aan de leverancier die het voorbehoud had gemaakt.

De Hoge Raad citeert in r.o. 4.2.2. van zijn arrest de Parlementaire geschiedenis met betrekking tot deze bepalingen. Concluderend overweegt de Hoge Raad aan de hand daarvan (r.o. 4.2.3):

“Het aldus door de wetgever beoogde systeem brengt mee dat de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud als bedoeld in art. 3:92 lid 1 BW uit hoofde van de voltooide levering een positie verkrijgt waarin de uitgroei tot een onvoorwaardelijk eigendomsrecht uitsluitend nog afhankelijk is van de vervulling van de opschortende voorwaarde, welke wordt bewerkstelligd door voldoening van de (restant)prestatie. Zolang de voorwaarde niet is vervuld, zijn zowel de vervreemder als de verkrijger voorwaardelijk eigenaar, de vervreemder onder ontbindende voorwaarde en de verkrijger onder opschortende voorwaarde, en is hun beider beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de desbetreffende zaken dienovereenkomstig beperkt. De verkrijger onder eigendomsvoorbehoud kan zijn voorwaardelijk eigendomsrecht dan ook slechts onder diezelfde voorwaarde vervreemden of bezwaren (art. 3:84 lid 4 BW), op de wijze voorzien voor de levering, respectievelijk bezwaring, van de zaken zelf. Wordt een pandrecht – overeenkomstig het bepaalde in art. 3:236 lid 1 of art. 3:237 lid 1 BW – op het voorwaardelijk eigendomsrecht gevestigd, dan ontstaat met voltooiing van de vestigingshandeling een onvoorwaardelijk pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht”.

De eigendom van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak bevindt zich dus – afhankelijk van het al dan niet vervullen van de voorwaarde van betaling – zowel in het vermogen van de vervreemder als in het vermogen van de verkrijger, beide onder die voorwaarde. Het eigendomsrecht wordt dus niet gesplitst, maar bevindt zich in een positie die een analogie heeft met de quantummechanica: het is op beide plaatsen tegelijk. Een op die positie gevestigd pandrecht is zelf onvoorwaardelijk, alleen rust dit op een goed dat slechts voorwaardelijk eigendom is.

De vervolgvraag die rees was of de vervulling van de voorwaarde nog tot de realisatie van het pandrecht kon leiden gelet op het bepaalde in de Faillissementswet over fixatie van het vermogen van de gefailleerde en diens beschikkingsonbevoegdheid. De Hoge Raad oordeelt van wel (r.o. 4.2.4. en 4.2.5.):

“4.2.4. Art. 35 lid 1 Fw bepaalt dat, indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn, hebben plaatsgevonden, de levering niet geldig meer kan geschieden. Lid 2 bepaalt dat, indien de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat heeft geleverd, dit goed, indien het eerst na de aanvang van die dag door hem is verkregen – behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen – in de boedel valt. Onder ‘levering’ wordt mede verstaan: de vestiging van een beperkt recht (art. 3:98 BW). Deze voorschriften vormen een uitwerking van art. 23 Fw, inhoudend dat de schuldenaar door de faillietverklaring beschikkingsonbevoegd wordt ten aanzien van zijn tot het faillissement behorende vermogen.

4.2.5. Naar hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, moet een door de schuldenaar vóór zijn faillissement gevestigd pandrecht op een voorwaardelijk eigendomsrecht als bedoeld in art. 3:92 lid 1 BW, als een onvoorwaardelijk pandrecht op een bestaand goed worden aangemerkt, waarvan de ‘levering’ (vestiging) reeds is voltooid voordat het faillissement intreedt. Derhalve zijn geen nadere beschikkingshandelingen van de schuldenaar meer nodig. Dit brengt mee dat de art. 35 lid 1 en lid 2 Fw in zodanig geval toepassing missen.

Wordt de opschortende voorwaarde waaronder de zaken aan de schuldenaar zijn overgedragen na het intreden van het faillissement vervuld – doordat de resterende prestatie wordt voldaan –, dan groeit het pandrecht van rechtswege uit tot een pandrecht op de volle eigendom van de desbetreffende zaken en daarmee op die zaken zelf.”

In art. 3:92 lid 2 B.W. wordt het toepassingsbereik van het eigendomsvoorbehoud beperkt tot de tegenprestatie voor de levering van goederen (doorgaans de betaling van de koopsom). Het voorbehoud kan ook zien op de tegenprestatie voor diensten, mits die zijn geleverd in samenhang met een levering van goederen. Het voorbehoud mag mede de vorderingen omvatten die ontstaan uit niet-nakoming van degeen die de tegenprestatie moet voldoen. In de praktijk kent men het beperkte en het uitgebreide eigendomsvoorbehoud.

Uitgebreid eigendomsvoorbehoud of beperkt eigendomsvoorbehoud

Het beperkte eigendomsvoorbehoud ziet alleen op de onbetaald gebleven goederen. Het uitgebreide eigendomsvoorbehoud kan zich mede uitstrekken tot reeds betaalde goederen.In Duitsland kent men ook nog het verlengde eigendomsvoorbehoud, maar dit werkt in Nederland niet door vanwege de IPR regel van toepasselijkheid van de “lex rei sitae” in het goederenrecht.

Een eigendomsvoorbehoud dat strijdig is met lid 2 is nietig en wordt voor ongeschreven gehouden.

Overdracht goed bij vervulling voorwaarde eigendomsvoorbehoud

Art. 3:92 lid 3 B.W. bepaalt tot slot, dat iedere wijze waarop de voorwaarde van het voldoen van de tegenprestatie wordt vervuld toereikend is om de overdracht te effectueren. Dat kan zijn door betaling van de koopsom, maar ook door verrekening, verjaring en andere vormen van het voldoen of het tenietgaan van de vordering die ziet op de tegenprestatie.

Eigendomsvoorbehoud en natrekking

Wanneer de geleverde zaak, waarvoor eigendomsvoorbehoud is bedongen, bestanddeel wordt van een andere zaak (de ‘hoofdzaak’), dan gaat daardoor het eigendomsvoorbehoud teniet. Zie voor de bespreking van de natrekking de pagina

Levering van vermogensrechten

Art. 3:94 lid 1 B.W. bepaalt, dat levering van “tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten” – anders dan rechten aan toonder of aan order – worden geleverd door een daartoe bestemde akte, en mededeling daarvan aan die personen. De mededeling kan worden gedaan hetzij door de vervreemder of door verkrijger.

De levering kan plaatsvinden door middel van hetzij een authentieke akte dan wel een onderhandse geregistreerde akte (zie ook de pagina Akten en vonnissen voor het verschil). De registratie bij onderhandse akten moet niet worden vergeten, want zonder registratie komt de overdracht niet tot stand.

Zonder de mededeling komt de levering evenmin tot stand; de mededeling is een zogeheten “constitutief vereiste” voor het tot stand komen van de overdracht van de vordering in het vermogen van de verkrijger. Overigens is uiteraard ook een geldige titel die aan de levering ten grondslag ligt – net als bij elke levering – een vereiste.

Het overdragen van vorderingen op deze wijze wordt “cessie” genoemd. Degene die de vordering overdraagt (“cedeert”) is de “cedent”, en de verkrijger wordt “cessionaris” genoemd. Uiteraard is bij deze leveringshandeling nog tenminste één andere partij gemoeid: de debiteur van de vordering. Deze heet “debitor cessus” (of kortweg “cessus”). Zoals uit art. 3:94 B.W. blijkt is de medewerking van de debitor cessus niet nodig voor een geldige overdracht.

De levering van vorderingsrechten kan ook plaatsvinden zonder dat bekend is wie de debitor cessus is (lid 2). Deze levering gaat met terugwerkende kracht in zodra deze wel bekend is geworden en aan hem mededeling is gedaan van de overdracht van de vordering. Dit gebeurt bijvoorbeeld wanneer een verzekeringsmaatschappij een schade-uitkering doet, en de veroorzaker van de schade (nog) niet bekend is. De verzekeraar zal nadat de schadeplichtige partij bekend is geworden de cessie aan deze partij meedelen.

Art. 3:94 B.W. vindt ook toepassing in het erfrecht, bij overdracht door een legitimaris. Zie de pagina Geldend maken van de legitieme portie.

Stille cessie

Naast de levering van vorderingsrechten door cessie en mededeling is het blijkens art. 3:94 lid 3 B.W. ook mogelijk de overdracht geldig te laten plaatsvinden zonder mededeling aan de debitor cessus. De mededeling wordt uitgesteld tot een later tijdstip.

De stille cessie is per 1 oktober 2004 ingevoegd (waarbij het toenmalige lid 3 is vernummerd naar lid 4). Zie Stb. 2004, 314. In de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002–2003, 28 878, nr. 3) licht de Minister toe, dat na de invoering van art. 3:94 B.W. was gebleken, dat het vereiste van (onmiddellijke) mededeling een belemmering vormde in de financieringspraktijk. De financiële sector drong daarom – net als thans met betrekking tot het tegengaan van onoverdraagbaarheid van vorderingen (zie boven) aan op aanpassing van de wet.

De Minister schreef in de MvT over de invoering van de stille cessie:

“Tijdens het overleg met de praktijk is er in het bijzonder op gewezen, dat in het kader van de moderne vormen van risicomanagement van financiële instellingen zich een praktijk is gaan ontwikkelen waarbij op grote schaal vorderingen, in de regel uit geldlening, worden verhandeld, bijv. in het kader van securitisatie.

Met securitisatie wordt gedoeld op een financiële techniek waarbij activa, die zelf vaak illiquide zijn, worden omgezet in verhandelbare effecten. Omdat de investering in dergelijke effecten wordt terugbetaald uit de inkomsten uit de onderliggende activa, is het voor de investeerders in dergelijke effecten van groot belang dat de activa worden geïsoleerd van het vermogen van degene tot wiens vermogen die activa behoren met het oog op het faillissementsrisico van deze laatste. Dit kan het beste worden gerealiseerd door de activa over te dragen aan een speciaal voor dat doel opgerichte rechtspersoon, de zg. «special purpose vehicle», zodat de opbrengsten van de activa uitsluitend ten goede komen aan de investeerders en niet aan de schuldeisers van degene tot wiens vermogen de activa behoren. De SPV dient voor de verkrijging van de vorderingenportefeuille een koopprijs te betalen, welke de SPV financiert door middel van uitgifte van effecten.

Er zijn verschillende redenen om over te gaan tot securitisatie. Ten eerste kan het degene tot wiens vermogen de activa behoren in staat stellen tegen gunstiger voorwaarden financiering te verkrijgen dan mogelijk zou zijn bij meer traditionele financieringsvormen zoals bancair krediet, factoring of uitgifte van een normale obligatielening. Een tweede voordeel is dat onder bepaalde voorwaarden de geëffectiseerde vorderingen van de balans van degene tot wiens vermogen de activa behoren, kunnen worden verwijderd. Dit kan leiden tot een verbetering van de financiële ratio’s. Ten derde vermindert de securitisatie de behoefte van een onderneming aan eigen vermogen. Voor kredietinstellingen is de securitisatie van financiële activa een methode om te voldoen aan de solvabiliteitsrichtlijnen van De Nederlandse Bank. Onder voorwaarden leidt securitisatie tot een vermindering van het solvabiliteitsvereiste. De Nederlandse Bank heeft (in het kader van de erkenning van de verhandeling van portefeuilles van leningen bij securitisaties) onderschreven dat de verhandeling van portefeuilles voordelen heeft, zoals verbetering van het balansen risicobeheer, diversificatie en vermindering van het kapitaalbeslag.

Deze moderne vormen van risicomanagement waren ten tijde van de totstandkoming van het nieuwe Burgerlijk Wetboek nog weinig bekend en zijn daarom niet meegewogen. Inmiddels is gebleken dat bij het op grote schaal verhandelen van vorderingen het doen van de mededeling aan de debiteur op logistieke, commerciële en financiële bezwaren stuit. Deze bezwaren zijn hierin gelegen dat de aantallen vorderingen die het onderwerp van dit soort transacties vormen, zo groot zijn dat het vanuit praktisch en commercieel oogpunt bezwaarlijk en vanuit financieel oogpunt onaantrekkelijk is om alle debiteuren mededeling van de cessie te doen.

Het bestaan van het mededelingsvereiste heeft tot gevolg gehad, dat door de financieringsmarkt gekozen moet worden voor ingewikkelde constructies in de gevallen dat grote hoeveelheden vorderingen worden verhandeld. Deze constructies komen doorgaans neer op een onmiddellijke effectuering van de economische overdracht van alle vorderingen door de vervreemder aan de verkrijger, gecombineerd met een uitgestelde effectuering van de juridische levering van alle vorderingen door het niet terstond doch eerst in een later stadium doen van mededeling aan de debiteur. Om de verkrijger van de vordering zoveel mogelijk te beschermen tegen een faillissement van de vervreemder, wordt onmiddellijk een stil pandrecht ten behoeve van de verkrijger op de lening gevestigd (artikel 239 van Boek 3 BW). Een dergelijk pandrecht kan worden gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling aan de debiteur. Een dergelijk pandrecht kan echter niet dezelfde bescherming bieden als overdracht van de vordering bij authentieke of onderhandse akte zonder mededeling aan de debiteur. Ten eerste kan het pandrecht niet tot zekerheid worden gevestigd van de leveringsverplichting van de vordering zelf. Het pandrecht wordt gevestigd tot zekerheid voor de betalingsverplichting terzake de boete die de vervreemder verbeurt, indien hij niet de vordering op verzoek van de verkrijger levert door mededeling aan de debiteur van de vordering. De verkrijger loopt hier een risico als pas na de datum van de faillissementsverklaring van de vervreemder om levering wordt gevraagd. Men kan dan immers betogen dat de boete niet op het pandrecht mag worden verhaald, omdat dit in strijd zou komen met het in de Faillissementswet besloten liggende fixatiebeginsel, inhoudende dat alle vorderingen na het tijdstip van faillietverklaring worden gefixeerd. Ten tweede loopt de verkrijger-pandhouder die niet tijdig voor het faillissement van de vervreemder de mededeling van het pandrecht doet aan de debiteur van de vordering, het risico dat de debiteur bevrijdend betaalt aan de boedel, terwijl de verkrijger-pandhouder door de omslag van de algemene faillissementskosten slechts een deel van de opbrengst uiteindelijk in handen krijgt. Ten derde kan de verkrijger-pandhouder in het faillissement van de vervreemder worden geconfronteerd met een afkoelingsperiode waardoor de verkrijger gedurende de afkoelingsperiode de opbrengst van deze vorderingen niet kan benutten. En tenslotte kan in een faillissement van de vervreemder de curator aan de verkrijger-pandhouder, omdat hij geen rechthebbende is op de vordering uit de lening, maar separatist, een redelijke termijn stellen om zijn rechten als separatist uit te oefenen (art. 58 Faillissementswet), wat ertoe kan leiden dat geen optimale opbrengst wordt verkregen. Men kan het voorgaande aldus samenvatten dat het niet wenselijk is de praktijk te dwingen om van het pandrecht gebruik te maken om het mededelingsvereiste bij cessie te ontgaan, terwijl wat partijen in werkelijkheid zouden willen bereiken juist een cessie is die de vordering volledig op de verkrijger doet overgaan.

Ook in het kader van de financieringspraktijk door middel van factoring vormt het mededelingsvereiste een probleem. Bij factoring verpandt dan wel cedeert een crediteur vorderingen op zijn debiteuren aan de factormaatschappij, opdat de factormaatschappij overgaat tot bevoorschotting op die vorderingen van zijn klant resp. het debiteurenrisico van zijn klant overneemt. De factormaatschappij zal, indien hij overgaat tot bevoorschotting of overname van het debiteurenrisico, een volstrekt recht op (incasso van) de vorderingen moeten hebben. Met het oog daarop is de positie van de factormaatschappij sterker, wanneer hij rechthebbende is op de vordering, dan wanneer hij pandhouder is. Het mededelingsvereiste bij cessie stuit in de praktijk echter op problemen, omdat de klanten van de factormaatschappij om bedrijfseconomische redenen vaak niet willen, dat aan hun debiteuren mededeling wordt gedaan van de overdracht van hun vorderingen aan een factormaatschappij. De praktijk behelpt zich ook hier met stille verpanding. Maar ook hier geldt het bezwaar, dat men aldus de praktijk dwingt om teneinde het mededelingsvereiste bij cessie te ontgaan naar de figuur van het pandrecht grijpt, terwijl men geen zekerheidsrecht wenst, maar juist een volledige overdracht van de betreffende vorderingen.

Aan deze bezwaren van de financiële praktijk wordt tegemoet gekomen met het voorstel om het mededelingsvereiste bij cessie als constitutief vereiste te laten vervallen, mits deze rechten op het tijdstip van de levering reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.”

Het komt voor, dat hele portefeuilles van vorderingen worden verkocht en daarna weer doorverkocht aan een ander, zonder dat de betrokken debiteuren daarvan op de hoogte gesteld worden. Pas als het tot inning komt worden de opeenvolgende cessies meegedeeld aan de betreffende debiteur. Vorderingen van Dexia worden bij voorbeeld op deze wijze verhandeld. De hypotheekportefeuille van DSB werd voor een groot deel gesecuritiseerd via SPV’s.

Begrijpelijkerwijs kan de debitor cessus, tegen wie een cessie wordt ingeroepen, verlangen inzage te krijgen in de akte van levering (de cessie-akte) en de onderliggende titel, om de geldigheid van de cessie te kunnen toetsen (lid 4). Anders zou de schuldenaar aan de verkeerde kunnen betalen. De schuldenaar kan verlangen dat hem een door de vervreemder gewaarmerkt uittreksel van de akte en haar titel wordt ter hand gesteld. Bedingen die voor deze personen van geen belang zijn, behoeven daarin niet te worden opgenomen.

Het kan zijn, dat van de titel van overdracht (de overeenkomst of verbintenis waarop de levering gebaseerd is) geen akte is opgemaakt. Daarvan schrijft de wet immers niet voor dat die schriftelijk moet zijn vastgelegd. Een mondelinge overeenkomst is ook geldig. In dat geval moet de inhoud, voor zover voor hen van belang, schriftelijk aan de schuldenaar worden meegedeeld.

Levering door middel van een akte

Buiten de in art. 3:84 B.W. tot en met art. 3:94 B.W. geregelde gevallen – en behoudens het in de art. 3:96 B.W. en art. 3:98 B.W. bepaalde – worden goederen geleverd door een daartoe bestemde akte (art. 3:95 B.W.).

Levering van een aandeel in een goed

De levering van een aandeel in een goed geschiedt op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige gevolgen als is bepaald met betrekking tot levering van dat goed (art. 3:96 B.W.).

Levering toekomstige goederen

Toekomstige goederen kunnen bij voorbaat worden geleverd, tenzij het verboden is deze tot onderwerp van een overeenkomst te maken of het registergoederen zijn (art. 3:97 lid 1 B.W.).

Een levering bij voorbaat van een toekomstig goed werkt niet tegen iemand die het goed ingevolge een eerdere levering bij voorbaat heeft verkregen. Betreft het een roerende zaak, dan werkt zij jegens deze vanaf het tijdstip dat de zaak in handen van de verkrijger is gekomen. (lid 2).

Levering beperkte rechten overeenkomstig het goed zelf

Tenzij de wet anders bepaalt, vindt al hetgeen in deze afdeling omtrent de overdracht van een goed is bepaald, overeenkomstige toepassing op de vestiging, de overdracht en de afstand van een beperkt recht op een zodanig goed (art. 3:98 B.W.).

Op grond van art. 3:98 jo. 3:97 lid 1 BW kunnen toekomstige vorderingen (bij voorbaat) derhalve ook verpand worden. Daarbij geldt de eis dat de verpande vorderingen met voldoende bepaaldheid in de akte zijn omschreven (art. 3:98 jo. 3:84 lid 2 BW). Zie bvb. HR 22 november 2019 (X Holding/Heijmans Infra), m.nt. F.M.J. Verstijlen, r.o. 3.2. Zie ook de pagina Algemene bepalingen pand en hypotheek.

Rechtspraak

goederenrechtelijke werking van verbod tot overdracht

HR 21 maart 2014 (Coface Finanz GmbH/Intergamma)

HR 17 januari 2003 (Oryx Holding/X)

HR 19 mei 1995 (Keereweer q.q./Sogelease, NJ 1996/119)

derdenbescherming bij overdracht van zaken – niet zijnde zaken als bedoeld in art. 3:86 B.W. door een beschikkingsonbevoegde

Hoge Raad d.d. 13 april 2001 (verhuurder/huurder; NJ 2001, 326) – koper van een onroerend goed kan de verkoper niet dwingen in te stemmen met een beding tot afstand van ontbinding en vernietiging van de titel die aan de levering ten grondslag ligt, omdat dit gelet op de derdenbescherming van latere verkrijgers tegen een gebrek in de titel – niet zijnde beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper – niet aan hen kan worden tegengeworpen. Ontbinding van de titel heeft in het huidige recht geen terugwerkende kracht.

Hoge Raad d.d. 15 februari 2019 (VOF Tuinbouwbedrijf X. en Zoon/Majoto Holding) – een gebrek in een eerdere cessie van een vordering (nalaten van de vereiste mededeling) kan niet aan een latere verkrijger (pandhouder) van de vordering worden tegengeworpen, indien die bij het vestigen van het pandrecht te goeder trouw was (mocht veronderstellen dat er wel was meegedeeld).

Auteur & Last edit

[MdV, 21-05-2019; laatste bewerking 20-07-2024]